PAPELES DE J.B. (n.º 1101)
(sexta época; n.º 20/2025)

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA COMENTADA
(marz/abr 2025)

I. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL

RESPONSABLES

1) Procedente. Art. 42.1.a) LGT. Colaborar o causar una infracción. Proporcionar datos y empleo de facturas falsas (27-3-25)

La sentencia aquí reseñada se refiere a una sociedad, deudora principal, que sólo tuvo seis meses, de junio a noviembre, de actividad en los que hizo una elevada facturación por la venta de neumáticos sin autoliquidar ni presentar declaraciones informativas, por la que se declaró responsable otra sociedad que recibió la facturas por supuestas compras y que proporcionó los datos necesarios para la facturación.

Mantiene la recurrente, declarada responsable, que las operaciones eran reales, que se facturaron y se pagaron, que contabilizó las ventas en el inventario. Pero la sentencia considera no probadas las operaciones ni prueba sólo esa contabilización.

- Recordatorio de jurisprudencia. Hay responsabilidad tributaria, art. 42.1 a) LGT, cuando una sociedad sin actividad colabora en una infracción y se factura a otra sociedad también sin actividad (AN 14-5-24). Aparente actividad en personas físicas en EOS, en el IRPF, y en RS, en el IVA (AN 16-7-24). Fue procedente la derivación de responsabilidad, art. 42.1 LGT, porque las facturas emitidas por la venta eran irreales (AN 11-7-23)

2) Improcedente. Art. 42.2. a) LGT. En recaudación. No hubo ocultación con perjuicio de la Hacienda cuando se empleó la contraprestación de una venta en pago de préstamos (AN 25-3-25)

La sentencia aquí reseñada se refiere a una entidad bancaria que luego despareció adquirida por otra. La que desaparecería, deudora tributaria, transmitió inmuebles a cambio de recibir tesorería que le permitió disminuir los préstamos existentes mejorando su posición para adquirir crédito.

Una cuestión peculiar se resuelve también por la sentencia en cuanto que el importe del IVA devengado por la operación no fueron, precisamente, las cantidades ingresadas en el Tesoro, sino otras con otro origen o en otro momento. La sentencia señala que el importe del IVA devengado no tiene la condición de crédito privilegiado.

- Recordatorio de jurisprudencia. a) Procedente. Reconocido el carácter sancionador de este supuesto de responsabilidad se considera aplicable porque fue dolosa la aportación no dineraria a sociedad para dificultar el cobro (AN 20-2-24). Son aplicables los apartados 1 a) y 2 a) del artículo 42 LGT cuando se transmitió un inmueble tres días antes de la declaración de concurso impidiendo la recaudación. Procedentes medidas cautelares (AN 13-2-24). En la cesión de créditos de la sociedad deudora a otra, fue procedente declarar responsable solidario al socio y administrador de la cedente (AN 10-4-24). Declaración de responsabilidad ajustada a Derecho por aportación de inmuebles a ampliaciones de capital y por venta de participaciones societarias (AN 17-12-24). Hay responsabilidad por el artículo 42.2.a) LGT cuando la hermana de un deudor tributario extingue el condominio existente sobre un inmueble mediante la correspondiente compensación (AN 30-4-24). En aplicación del artículo 42.2 a) LGT y según AN ss. 11.03.22, 18.04.22 y 10.07.22, los requisitos son: a) intención de eludir el embargo; b) causar o colaborar en la ocultación o transmisión; c) culpa o negligencia (AN 15-2-23). Procede la responsabilidad del art. 42.2 a) LGT porque la empresa colaboró en la ocultación o transmisión para impedir que la Hacienda Pública conociera los bienes y derechos de que era titular el deudor (AN 28-4-22)

b) Improcedente. El mero hecho de obtener el beneficio por reparto de dividendos, sin constar la asistencia ni el voto a favor, no es bastante para declarar la responsabilidad que es subjetiva y exige la prueba de la conducta y la finalidad (TS 9-5-23). El mero reparto de beneficios por la venta de acciones no determina la responsabilidad del socio (TS 20-9-23). No se impidió ni dificultó la recaudación cuando la empresa tenía patrimonio y liquidez suficientes para el pago de la deuda y no procede la responsabilidad por no haber empleado para hacerlo los cheques del IVA repercutido (AN 19-9-23). Como TS s. 25.03.21, no son responsables lo menores de edad por el art. 42.2.a) LGT si se le imputa una actuación causante de la transmisión u ocultación; no puede ser responsable solidario por los hechos de otro que es responsable subsidiario, en este caso la madre (TS 13-12-22). El TEAR anuló la responsabilidad por art. 42.2.a) LGT declarada al socio que aceptó un dividendo sin salvar su voto ni asistir a la junta; recurrió en alzada el director de inspección AEAT, estimando el recurso el TEAC, pero se considera extemporáneo y se declara nula la resolución (TS 17-11-22)

3) Procedente. Art. 43.1.b) LGT. Administradores. Fue responsable el administrador solidario que, luego, fue representante de las sociedades nombradas administradoras de la sociedad deudora (AN 31-3-25)

Establece el artículo 43.1.b) LGT que serán responsables subsidiarios los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

En este caso, la sociedad no tenía patrimonio disponible para pagar sus deudas tributarias porque no lo es el aplazamiento de una deuda, tampoco las garantías hipotecarias en las que quedó desierta la subasta y porque fue correctamente declarada fallido. El administrador debió proceder para la extinción de la sociedad al carecer de actividad.

- Recordatorio de jurisprudencia. Procede la declaración de responsable porque el administrador debió procurar la disolución de la sociedad al cesar en la actividad (AN 27-2-24). No hay prueba de renuncia al cargo de Administración, sólo consta que se desentendió (AN 20-2-24). Aunque hubiese caducado el nombramiento es exigible responsabilidad hasta que se pueda conocer por terceros, por lo general por la inscripción registral del cese (TS 7-3-23). Aplicando el artículo 43.1.b) LGT los requisitos son: cese de la actividad, ser administrador al cesar y no hacer lo preciso; responsabilidad incluso por negligencia (AN 6-10-22, dos)

SANCIONES

4) Tipificación. Art. 203 LGT. Información. Sanción por falta de aportación o aportación tardía de lo requerido. Principio de proporcionalidad (AN 24-3-25)

La sentencia aquí reseñada, además del asunto de fondo, resuelve sobre la pretensión de extemporaneidad del procedimiento sancionador planteada por la recurrente que considera que el tiempo a computar debe tener en cuenta los incumplimientos de los requerimientos efectuados por la Administración. Pero la sentencia recuerda que la aplicación del artículo 209.2 LGT lleva a considerar el plazo, en este caso, desde la notificación de la liquidación. Y así la iniciaicón del procedimiento sancionador fue temporánea.

En cuanto a la infracción tipificada que se sanciona la sentencia recuerda que se trata de la no aportación o aportación tardía de documento respecto de proveedores, incumplimiento o cumplimiento tardío de la aportación del contrato de retribución, no aportación de facturas y liquidaciones de descuentos. No excluye de la infracción ni de la sanción que la Administración obtuviera de los proveedores los datos que había requerido.

Y en cuanto a la pretensión de falta de proporcionalidad, la sentencia la desestima señalando que la norma aplicada no deja margen de discrecionalidad. Por sí mismo ese argumento debería dar base para considerar que, si es así, la norma sería contraria a los principios del Derecho sancionador y, por tanto, del Estado de Derecho. Es suficiente considerar lo antes expuesto respecto de la obtención de datos por otra vía, para señalar el exceso de sanción y la cercanía a la responsabilidad objetiva que determina sanciones por el mero resultado.

- Recordatorio de jurisprudencia. La sanción de 10.000 a 400.000 euros del art. 203.5 LGT no es inconstitucional porque no se tiene en cuenta sólo la cifra de negocios del sancionado, sino también la gravedad intrínseca que no sólo atiende a la conducta y a la individualización de otros elementos y su intensidad según haya dolo o culpa; la cifra de negocios no es el único elemento determinante de la cuantía de la multa, sino que es un factor más en la consideración del tipo objetivo -incumplimiento- y del tipo subjetivo -dolo o culpa- y, dentro de ellos, la intensidad (TS 8-3-22)

REVISIÓN

5) Nulidad. Improcedente. No se prescindió absolutamente del procedimiento por no dar trámite de audiencia ni fue resolución imposible la consideración de la extemporaneidad (AN 26-3-25)

La sentencia aquí reseñada que se habría considerado sin interés puede tener interés en su comentario aquí. Se trata de una devolución por IVA en la que la sociedad decidió utilizar el artículo 115 LIVA en vez del régimen especial del artículo 119 LIVA que era el procedente.

La devolución fue desestimada y la reclamación inadmitida. Consideró la recurrente que se había prescindido del procedimiento por no haber dado trámite de audiencia para alegaciones, pero la sentencia aclara que en resuelta la inadmisión no hay que dar audiencia. Por otra parte, como cambió el régimen de los artículos reguladores de la devolución en el LIVA, considera la recurrente que la resolución por haber aplicado en su día un régimen improcedente era una resolución de contenido imposible, pero la sentencia señala que fue la propia recurrente la que, cuando pudo haber utilizado el régimen procedente, decidió aplicar el que no lo era; sin que, años después, se pudiera aplicar la regulación ya inexistente.

Tratándose del IVA, que se rige por el principio de neutralidad y que no admite que lo formal trascienda desfavorablemente en los sustantivo, sobre todo, teniendo en cuenta que s eha producido un cambio en el tratamiento fiscal, parece que la Administración debería haber evitado su enriquecimiento injusto, haber informado adecuadamente al administrado y haber utilizado los preceptos legales establecidos para revocar los actos contra Derecho. Aunque hay que reconocer que eso puede suponer y mantener que los abusos de Derecho son actos contra Derecho.

- Recordatorio de jurisprudencia. a) Improcedente. Los actos de comunicación no pueden ser objeto del procedimiento de declaración de nulidad regulado en el artículo 217 LGT (AN 4-2-25). Improcedente procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho porque no concurren ninguno de los motivos invocados (AN 8-5-24). No procede la declaración de nulidad de pleno derecho porque las cuestiones son de tributación ordinaria. Art. 217.3: inadmisión (AN 8-10-24). La prescripción de la potestad de liquidación o de recaudación no es cuestión de nulidad, sino de derecho ordinario (AN 6-11-24). No hubo documento esencial para la revisión y que sólo se declara la caducidad sin entrar en el fondo no es prescindir absolutamente del procedimiento (AN 6-11-24). Producida la firmeza del acto por sentencia confirmatoria no cabe plantear la nulidad (AN 14-11-23, dos)

b) Procedente. Se consistió la liquidación y se ingresó sin aplicar una reducción en el ISyD; al considerar aplicable la TJUE s. 3.09.14, porque es contrario al art. 63 TFUE y al art. 40 del Acuerdo EEE se pidió la nulidad, art. 217.1.a) LGT, pero fue inadmitida por falta de fundamento, aunque se entró en el fondo al señalar la Administración que ser residente en EEUU no es lo mismo que en EEE, y porque el TJUE no decía que la norma era contraria a Derecho, sino el TS que es un tribunal “interno”; pero los tribunales como la Administración deben comprobar si la norma a aplicar es o no contraria a Derecho y hasta la DGT ha señalado, CV 11.12.18 y 14.12.28, que a efectos de reducción la residencia puede ser en UE o fuera, del causante o del causahabiente (TS 6-4-21)

II. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE ESPECIAL

IRPF

6) RT. Renta irregular. Prejubilación. Si se firma un acuerdo de prejubilación sustituyendo por una compensación la anterior situación de complementos de pensión lo percibido es renta regular sin reducción. Sanción (AN 28-3-25)

Aplicando el artículo 18 LIRPF y el artículo 11 RIRPF, considera la sentencia aquí reseñada que, cuando una situación de renta por prejuibilación se sustituye por un preacuerdo en el que los complementos de jubilación se sustituyen por una compensación, no cabe diferenciar entre cantidad cierta y expectativa, como en la situación anterior, porque se trata de un derecho que nace ex novo con el acuerdo, sin que exista generación en más de dos años, porque, AN ss. 11.06.20 y 22.01.20, nace con el acuerdo.

Dado que se trata de empleados de un banco con el que tenían concertada la primera situación y con el que convienen la nueva, no cabe oponerse a la sanción considerando que se justifica sólo por el resultado, la consideración objetiva de un incumplimiento de la norma, porque ha sido trascedente el elemento subjetivo de la nueva situación convenida.

- Recordatorio de jurisprudencia. Fue renta irregular y procede la reducción del 40% en la compensación salarial por la reducción de derechos adquiridos por modificación del sistema de compromiso de pensiones (AN 28-2-24)

7) RT. Cese. Retención. Alta dirección. Era alta dirección el cargo directivo con plena autonomía en su función, aunque subordinado a órganos superiores. Después de la autoliquidación no cabe deducir la retención procedente no soportada (AN 25-3-25)

La sentencia aquí reseñada, como otras sobre el mismo asunto, muestra la importancia de la calificación (art. 13 LGT), aquí discutida, pero estimada, para calificar si existe relación laboral común o de alta dirección. Aunque se reconoce la autonomía en el ámbito fiscal, se considera procedente la referencia a la jurisprudencia laboral (TS, de lo Social, s.11.10.23) para determinar qué se entiende por alta dirección.

Y se desestima la pretensión del recurrente de exención por la indemnización en el cese de una relación laboral común. Con referencia común a AN s. 25.10.23, así se considera aunque no se diga así en un contrato, aunque se tenga igual relación en varias empresas del grupo, porque se tiene plena autonomía “en su función” como director general bajo las directrices de los órganos superiores de la empresa.

En cuanto a la retención, la sentencia aquí reseñada y la antes indicada como referencia común, se reitera que la posibilidad de deducir la retención no practicada, no soportada, que hubiera procedido (art. 99.5 LIRPF) no es posible después de haber autoliquidado ni al tiempo de la comprobación. Se trata de una doctrina reciente contraria a la anterior que, en cambio, parece era la ajustada a la ley y a las obligaciones de cada obligado tributario: el que debe retener, debe ingresar aunque no retenga y el que debe soportar la retención tiene derecho a deducir su importe, aunque no se haya retenido por quien está obligado a hacerlo y al que se le debe exigir el cumplimiento de la ley. No cabe que un incumplimiento “tolerado” (no regularizar al que debió retener y no retuvo) determine otro incumplimiento (no tener derecho a restar la retención legalmente ordenada y exigible al retenedor)

- Recordatorio de jurisprudencia. Las funciones desarrolladas prueban que la relación fue por empleo en alta dirección y que procede la exención hasta el límite señalado de indemnización obligatoria (AN 1-2-24). La reducción del art. 18.2 LIRPF es aplicable a la retribución en cese de alta dirección y administrador sin que sea relevante la teoría del vínculo (TS 25-7-23)

8) RT. Operaciones vinculadas. Socio de sociedad profesional. Aunque no son comparables los servicios del socio, matador de toros, a la sociedad y los que la sociedad factura a sus clientes, esa es la referencia al valor de mercado (AN 26-3-25). El precio facturado a terceros por la sociedad es el valor de mercado de los servicios del socio de programas radiofónicos y de periodista a la sociedad (AN 28-3-25). Sanción en regularización al socio por servicios radiofónicos facturados por la sociedad (AN 25-3-25)

- La primera de las sentencias aquí reseñadas se refiere a lo facturado por la sociedad a las empresas de festejos taurinos y los facturado por el socio matador de toros a la sociedad por intervenir en aquéllos. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 41 LIRPF y 17 TR LIS, reconociendo que la sociedad soporta gastos por su propia actividad, el resto de lo percibido por ella debe ser el valor de mercado del los servicios que el socio le factura.

- La segunda de las sentencias también se refiere a servicios personalísimos del periodista profesional de programas radiofónicos que él factura a una sociedad que a su vez factura a otras de todas las del entramado de sociedades de las que el profesional tiene el control y la administración. Esa facturación a terceros es la referencia, TS s. 21.06.23, para determinar el valor de mercado de los servicios del periodista socio y, en su caso, administrador a la sociedad, que son los mismos que los facturados por éstas entre sí, en el entramado de sociedades, o a los clientes terceros.

Aunque se trata de un asunto que ya ha tenido resolución desde hace tiempo y en muchos casos, en esta segunda sentencia también se desestima la pretensión de nulidad de la resolución del TEAC porque intervinieron quienes ya no eran vocales. El RD 29.07.17, en la reorganización del Ministerio de Hacienda, suprimió unas vocalías del TEAC y las sustituyó por otras nuevas; pero lo “hizo manteniendo los anteriores vocales las funciones” hasta los nombramientos para las nuevas.

- La tercera de las sentencias se refiere a la sanción impuesta por la regularización de la situación tributaria de un socio profesional de la radiodifusión que recibía dividendos de la sociedad que facturaba a tercero los servicios personalísimos prestados por el socio. Dichos dividendos los incluía en la base imponible del ahorro. Al socio se le imputan los ingresos de la sociedad en cuya base imponible se admite la deducción de algunos gastos.

La sanción de impuso por el artículo 191 LGT, en cuanto a la liquidación a la que dio conformidad el socio, y por el artículo 16.10 TR LIS por incumplimiento en la documentación que debe estar a disposición de la Administración. No se estima que exista discrepancia razonable exculpatoria (AN ss. 7.05.24, 15.09.21) porque el socio creó la sociedad (AN s. 15.09.21).

No se debe olvidar que estas reiteradas formas de proceder de la Administración en la regularización de la situación tributaria de profesionales, artistas y deportistas que son socios de sociedades que, con la actividad profesional del socio, se relacionan como tales con terceros. Lo que no podía prosperar como fraude de ley, prosperó en la mayoría de los casos de amenazas de delito contra la Hacienda Pública (arts. 250 y sigs. LGT), hasta que se produjeron desestimaciones que llevaron a otro camino que se encontró en la simulación (art. 16 LGT) forzando el concepto de derecho común (arts. 1261, 1274 a 1276 Cc) que era inaplicable si no se mantenía la existencia de un engaño a los clientes y proveedores que se habían relacionado con la sociedad mediante contratos lícitos, válidos y eficaces. La supresión de la transparencia fiscal interna, la no exigencia legal de imputación en las sociedades de un solo socio, no haber actuado así en las sociedades empresariales de socio con actividad personalísima y el miedo a aplicar el antijurídico “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” (art. 15 LGT) con riesgo de declaración de inconstitucionalidad, han desacreditado los sucesivos inventos, dejando sólo la vía del ajuste por vinculación que, a la vista de lo aquí expuesto, parece contrario a Derecho como fraude de ley (art. 6 Cc) de la Administración.

- Recordatorio de jurisprudencia. Si se regulariza los ingresos del socio de la sociedad que recibía los ingresos de terceros, procede el ajuste bilateral. Recurso de un director de la AEAT sólo contra la resolución respecto del socio. Es contrario al derecho a la regularización íntegra y al derecho a una buena Administración (AN 31-1-25). El socio único y administrador profesional de la misma actividad que tiene la sociedad que actúa con dos salariados, realiza operaciones vinculadas con la sociedad debiendo valorar según el artículo 18 LIS (AN 6-2-25)

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

9) Gastos. Improcedentes. No son deducibles como gasto las liberalidades ni la fiducia cum creditore porque es simulación (AN 31-3-25)

La sentencia aquí reseñada admite como gasto fiscalmente deducible en parte el producido por un vehículo que era el único de la empresa aunque sólo se usaba los fines de semana para fines particulares. Pero no admite como deducible ni los gastos asumidos como arrendador cuando correspondían a los arrendatarios, porque son una liberalidad, ni la venta con recompra a los sesis meses, por bajo precio, porque es una “fiducia cum creditore” en la que hubo simulación. Si antes no se consideraba civilmente así, desde TS ss. 9.06.20, 4.02.20, 27.01.12 se considera negocio con simulación (cf. arts. 1261, 1274 y 1276 Cc).

Considera la sentencia que también fue adecuada a Derecho la sanción impuesta, invocando la TS ss. 15.01.19, aunque fue abundante y reiterada la doctrina que consideró que no era motivar decir que había culpa probada porque la conducta del sancionado fue voluntaria en cuanto que podía haber sido otra y que no se apreciaba causa de exclusión de responsabilidad. Motivar una conducta culpable no sólo exige referirse a la voluntariedad, sino al conocimiento de la gravedad moral y social de la infracción y a la intención y voluntad de querer infringir.

- Recordatorio de jurisprudencia. Es liberalidad la participación en la financiación de gastos de marketing, sin contrato ni prueba del servicio prestado (TS 18-3-24). No son deducibles los gastos no necesarios, ni los presumiblemente irreales, ni los no acreditados en el informe pericial. Sanción (AN 4-5-23).No son deducibles y se consideran liberalidades los gastos no justificados o no relacionados con la actividad; sanción, art. 184.2 LGT y TS ss. 26.07.22 y 6.11.22, por ocultación (AN 5-9-22, 9-9-22). Aplicando el art. 14.1.e) TRLIS permite la deducibilidad de gastos en operaciones gratuitas con empleados, clientes, de promoción o relacionados con la actividad, porque, TS ss. 30.03.21 y 21.07.22, la no deducibilidad de donativos y liberalidades no se da en operaciones con causa onerosa; pero en este caso, no es deducible la pérdida por la línea de crédito a sociedad que no puede devolver y que no mejora la actividad (TS 6-10-22)

10) Deducción. Inversiones. Canarias. Sólo procede la deducción por inversiones en las actividades que se prueba realizadas. Requisitos en el arrendamiento inmobiliario (AN 31-3-25)

La sentencia aquí reseñada confirma la improcedencia de la deducción por inversiones en los casos en los que no existía la actividad económica de arrendamiento de inmuebles ni se cumplía con los requisitos de empleado con contrato y jornada completa ni un local para oficina en el desarrollo de la actividad, según lo regulado en el artículo 27.2 LIRPF. Sólo se estima la deducción en la inversión por promoción inmobiliaria.

- Recordatorio de jurisprudencia. Es mayor renta la percepción de intereses de demora por pago del sobreprecio en una expropiación. Ese sobreprecio aunque tenga causa indemnizatoria es mayor beneficio (arts. 42.1 y 2 TRLIS y TS s. 29.04.13) y siéndolo aumenta la base de cálculo para la deducción por inversiones (AN 27-3-25). El requisito temporal para aplicar la deducción por inversiones se cuenta desde la entrada en funcionamiento de la inversión (TS 10-4-24)

IRNR

11) Retención. Improcedente. Devolución. Fondo de Inversión. Procede la devolución de la retención practicada sobre los dividendos percibidos de una sociedad residente en España por un fondo de inversión de Luxemburgo (AN 31-3-25)

La sentencia aquí reseñada se refiere a la improcedente retención sobre los dividendos distribuidos por sociedad en España a un fondo de inversión de Luxemburgo por ser contraria a la normativa de la UE, pero referida, en este caso, a la inadmisión de devolución solicitada que acordó la AEAT porque consideraba no acreditada la retención por el banco subcustodio. Ya en la vía contenciosa se probó la retención por el banco custodio, AN s. 23.07.15, aportando la justificación.

La sentencia recuerda que en aplicación del artículo 56.4 LJCA y según la doctrina de TS ss. 20.04.17, 10.09.18 y 25.11.24, que permiten la aportación de pruebas en cualquier momento del proceso.

- Recordatorio de jurisprudencia. Procede devolver las retenciones soportadas por un fondo de inversión residente en Alemania que opera en España por los dividendos percibidos de sociedades españolas, TS ss 5.04.23, 11.04.23, 25.04.23, por ser contra la libre competencia, ir contra el principio d eno discriminación y al cumplirse los requisitos de comparabilidad (AN 26-2-25). Según TS ss. 5.04.23, 11-04.23 tres y 25.04.23, procede devolver la retención soportada por una SICAV de Luxemburgo por el cobro de dividendos de sociedad de España (AN 21-05-24). Procede devolver, TS s. 5.12.23, la retención soportada por un fondo armonizado de Alemania al percibir dividendos de sociedad en España (AN 21-5-24). Fue contraria a derecho la denegación de la devolución de exceso de retención solicitado por un fondo de inversión de Luxemburgo argumentando que faltaba el certificado del banco subcustodio y que no vale que se aportara al tiempo del recurso contencioso (AN 6-11-24). Como en AN s. 7.02.19, son prueba suficiente de la retención los certificados expedidos por el banco custodio global (AN 1-3-23). Como en las dos AN ss. 12.09.22, procede la devolución con intereses de demora, TS s. 5.06.18, por el exceso de retención en los dividendos percibidos de sociedades por Institución de Inversión Colectiva de EE UU respecto de la retención que se practica a las entidades residentes, porque se dan los requisitos de comparabilidad de regímenes y no neutralización impositiva y, TS ss. 28.05.20 es contraria al art. 63 TFUE (AN 4-5-23). Excesiva retención del 15% en el reparto de dividendos en fondos de inversión libres USA porque para residentes la retención es el 1% (TS 22-5-23). Como en AN 3.05.22, se considera prueba suficiente de retenciones las certificaciones emitidas por el banco que proporciona una relación de receptores (AN 17-5-23). Se debe devolver con intereses el exceso de retención a una institución de inversión colectiva de EEUU por dividendos percibidos de sociedades españolas; la Administración debía probar que eran comparables los tratamientos tributarios; devolución, TS s. 13.11.10, con intereses, TS s. 5.06.18, de demora (AN 7-2-23, 8-2-23, 13-2-23, 22-2-23 dos, 28-2-23, dos, 3-5-23, 31-5-23). Como TS s. 28.05.20, 5.06.18 y 5.12.18, a las IIC no residentes no se les permite recuperar, como se permite a los residentes, la diferencia entre el 1% y el 15% del Convenio con EEUU y eso es contrario al art. 65 TFUE y a TJUE s. 10.05.12; devolución procedente (AN 10 y 12-7-23). La retención por los dividendos de sociedades en España percibidos por fondos de inversión no residentes es contraria al convenio con EEUU y al artículo 63 TFUE, TJUE 10.05.12 y TS s. 28.05.20, 5.06.18 y 5.12.18 (AN 4-7-23). Aunque las TS ss. 5.04.23 y 11.04.23 se refieren a fondos libres, considera la AN s. 22.05.23, que son aplicables a fondos comparables en EEUU y que procede la devolución de la diferencia entre el 1% y el 15%, con intereses (AN 18-9-23). Como AN ss. 10.03.22, 23.06.23 procede la devolución de las retenciones sobre los dividendos percibidos de sociedades españolas por un fondo de inversión libre no residente por existir discriminación, TS s. 28.05.20 y por ser contrario, TJUE s. 10.05.12, al art. 63 TFUE (AN 5-10-23). Procede la devolución de la retención por dividendos percibidos de una sociedad española por un fondo de inversión de EEUU, TS 13.11.19 y 14.11.19, porque fue suficiente la prueba de comparabilidad, de retenciones y de no neutralización (AN 26-10-23. La retención en los dividendos de sociedad española percibidos por un fono de inversión de EEUU es contraria al art. 63 TFUE, cumplidos los requisitos de comparabilidad y el de no neutralización del impuesto porque es “de orientaciones” el documento que opone la Administración (AN 26-10-23, dos). En un fondo mutual, tipo trust, en EEUU, que actúa como IIC, como en AN s. 6.10.23, probada la comparabilidad, corresponde a la Administración probar si hubo neutralización fiscal cuando mantiene su existencia para negar la devolución de la retención sobre los dividendos percibidos por el fondo y distribuidos por una sociedad española (AN 10-11-23). La retención a un fondo de EEUU por los dividendos percibidos de sociedad española es contraria al art. 63.1. TFUE (AN 3-11-23). Para la devolución de la retención a un fondo de EEUU en la percepción de dividendos de sociedad española no hay que probar que los partícipes no tributaron (AN 3-11-23). Acreditada la comparabilidad, en cuanto que la prueba de no neutralización corresponde a la Administración, procede, TS s. 23-6-23, la devolución de la retención al fondo EEUU que la soportó al percibir dividendos de una sociedad española (AN 3-11-23). Procede la devolución de la retención por dividendos percibidos de sociedad española por un fondo de EEUU (AN 5-12-23)

IMPUESTOS ESPECIALES

12) Determinado medios de transporte. Devolución. Improcedente. Afectación a actividad. Embarcaciones. No hay actividad de reventa probada (AN 24-3-25)

La sentencia aquí reseñada se refiere a quien mantiene que se dedica a la actividad de reventa de embarcaciones, contra lo dispuesto en el artículo 66.3 Ley 38/1992 y la Orden EHA/3496/2009, y considera que no procede devolución porque no ha enviado definitivamente fuera del ámbito territorial la embarcación que no estaba afecta a la citada actividad.

Desde luego no considera prueba bastante de afectación el alta en el IAE, ep. 654.4, que, además, fue posterior. Si “reventa” es comparar para vender no es reventa el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra en que se tenía la embarcación hasta que se vendió. Contablemente tampoco se dio de baja en “Inmovilizado” para pasar a “Existencias”. De hecho sólo se produjeron tres operaciones y dos no son computables y una no se registró.

- Recordatorio de jurisprudencia. Aplicando el art. 66.1.c) Ley 38/1992, que regula la exención por actividad de alquiler, y la TS s. 27.02.18, el mero incumplimiento de la tarjeta de transporte no determina automáticamente la pérdida; en este caso, antes, la Directiva 2006/123/CE, había suprimido el requisito que, además, no está configurado como condicionante (TS 19-6-20). La exención del art. 66.1.g) Ley 38/1992 LIIEE, según TS s. 8.07.20, se debe interpretar según los arts. 12 y 14 LGT de modo que es inaplicable cuando lo pactado es únicamente el arrendamiento de una embarcación o buque de recreo o de deportes náuticos, como arrendamiento de cosa que implica la cesión de uso, la puesta a disposición de un tercero para su total y exclusivo disfrute a cambio de un precio, pero no se aplica cuando el contrato consiste en prestar servicios, como traslado de clientes, catering, decoración del barco y cesión de parte o la totalidad de la tripulación (TS 16-11-20). Para fijar la BI de vehículos usados se está al valor intrínseco del vehículo sin minorarlo en el importe del impuesto que se debe abonar por incumplimiento de la condición temporal a que se subordinó la exención por su destino para el alquiler (TS 17-12-20)

Julio Banacloche Pérez

(5.06.25)