PAPELES DE J.B. (nº 557)
(sexta época; nº 20/19)

DOCTRINA TRIBUTARIA COMENTADA
(teac, septiembre 2019)

I. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL

PRINCIPIOS

1) Confianza legítima. Según el principio de confianza legítima la Administración debe procurar la estabilidad de sus decisiones y no contrariarlas, TS s. 15.04.02, está ligado, TS s. 10.06.13, al principio de seguridad jurídica, art. 9 CE, y al de buena fe, art. 3 Ley 40/2015, LRJSP; debe presidir las actuaciones de la Administración e impide que ésta frustre o defraude las expectativas fundadas de los particulares derivadas de un proceder anterior de la Administración acorde con las leyes (TEAC 10-9-19)

Aunque de apariciones infrecuentes, pero calando ya en el elenco de referencias profesionales, el principio de la confianza legítima está legalmente reconocido y, poco a poco viene superando el esquema inicial que lo relacionaba más con los cambios normativos que con los cambios de criterio de la Administración. Así: a) Es un principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán que es principio del Derecho Comunitario Europeo desde TJCE ss. 23.03.61, 13.07.65, y así asumido por TS ss. 1.02.90, 13.02.90, 9.06.91, 15.04.02, y definido en TS s. 13.05.09 al señalar que la autoridad no puede adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones que pudiera motivar los actos de los particulares. En este caso no fue contrario a ese principio porque las consultas vinculantes invocadas no eran iguales en los hechos y porque la doctrina correcta es la reiterada por el TS en asuntos como el que se trata (TS 26-10-16); y b) La Administración actuó contra los propios actos y contra la confianza legítima cuando el TEA ordenó reponer al momento de la notificación en período voluntario de ingreso para que se notifique la declaración de responsabilidad y la liquidación y, en vez de eso, se notificó una segunda providencia de apremio. Se anula el apremio por el art. 167.3 LGT y se mantiene la declaración de responsabilidad (AN 16-1-17); o c): Atentó contra la confianza legítima la Administración que, apartándose de la habitual notificación electrónica que venía haciendo en sus comunicaciones en el procedimiento de comprobación limitada mediante avisos previos, no lo hizo así para la liquidación de la que sólo se enteró el interesado al recibir la providencia de apremio por el sistema NEO (TSJ Cataluña 15-6-18)

En todo caso, como el de buena fe, la confianza legítima es un principio básico en un Estado de Derecho, aunque como ocurre con los plazos o como lo fue la presunción de buena fe del artículo 33.1 de la Ley 1/1998, LDGC, es un aspecto poco apreciado y al que se le hacen continuas matizaciones: 1) Fue correcto el cambio de criterio de la Administración porque lo que no era correcto en Derecho era dar distinto tratamiento a la RIC según se tratara de sujetos pasivos del IRPF, art. 27.9 de la norma para Canarias, o del IS (TS 25-6-13). 2) Según TS ss. 15.04.02 y 13.05.09, la Administración no puede adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla. Según TJUE, ss. 16.05.79, 5.05.81, 21.09.83 y 12.12.85, señala como requisitos: que exista pronunciamiento, que no se pueda prever el cambio y que el interés comunitario no justifique el cambio. Pero no se lesionó a pesar de que durante 20 años la Administración no regularizó la misma situación (TS 22-11-13). 3) La confianza legítima no garantiza que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento injusto deban mantenerse irreversibles: que no se haya regularizado en períodos anteriores no es obstáculo para regularizar cuando se constate la irregularidad (TS 15-2-17). 4) La confianza legítima no es un derecho a repetir el error cuando, incumplido lo requerido, no se dio un nuevo plazo de subsanación de defectos porque no había fundamento para confiar en que sería así (TS 28-2-17). 5) Ni la buena fe ni la confianza legítima, TS ss. 26.04.10, 28.11.12 y TJCE ss. 26.0488, 1.04.93, 5.10.93, 3.12.98, 11.07.02, pueden justificar la petrificación de criterios administrativos contrarios al ordenamiento (TS 9-3-17).Según TS 26.10.16, 15.04.02 y TJUE, la buena fe y la confianza legítima exigen que el administrado pueda fundamentar una confianza de inalterabilidad, pero no impiden ni se lesionan por un cambio de criterio interpretativo (AN 16-1-17). No es contrario a la doctrina de los propios actos ni al principio de confianza legítima que en comprobaciones anteriores no se regularizara el mismo aspecto porque no se prueba la conformidad expresa (AN 3-3-17)

Esta dificultad de sobrevivencia del principio de que se trata es lo que hace apreciar más los pronunciamientos favorables, y más si, como ocurre en este caso, es la propia Administración la que lo invoca.

- Recordatorio de jurisprudencia. Se atentó contra la confianza legítima cuando se pretendió calificar de fraude de ley operaciones que en la comprobación de ejercicios anteriores se consideró conformes (TS 6-3-14)

APLAZAMIENTO

2) Motivación. Si se denegó una solicitud de aplazamiento con la motivación genérica de “dificultad estructural de tesorería”, no puede la AEAT subsanar en reposición invocando otras circunstancias; instar un acuerdo de refinanciación o la propuesta anticipada de convenio o de concurso no pueden generar por sí solas la denegación de un aplazamiento por dificultad estructural de tesorería. Retroacción (TEAC 18-7-19)

La resolución aquí reseñada es doblemente interesante. En primer lugar, porque pone de manifiesto: tanto la injustificada existencia del recurso de reposición, que pretende y permite la revisión de un acto administrativo por el mismo órgano que lo dictó (lo que sólo puede determinar una inevitable confirmación del acto recurrido o una reforma que pone de manifiesta una acción irregular por la que se debería exigir responsabilidad al empleado público que actuó mal); como porque pone de manifiesto el mal uso (el abuso) que la Administración puede hacer del recurso de reposición: en este caso, recurrido un acto por un fundamento, la resolución del recurso de reposición lo confirma con un fundamento distinto.

Y, en segundo lugar, la resolución es interesante porque pone de manifiesto los excesos que la ley permite respecto de la revisión de los actos administrativos a diferencia de lo que ocurre con las revisiones, limitadas en el tiempo (rectificación de declaraciones durante el período de presentación) o en el contenido (rectificación de autoliquidaciones: arts. 120.3 y 122 LGT), con costes (regularizaciones voluntarias y espontáneas fuera de plazo con recargos e intereses: art. 26 LGT) o prohibidas (modificación de opciones: art. 119.3 LGT). En este caso, como se puede apreciar: el recurso de reposición ha permitido revisar el acto de denegación del aplazamiento y el recurso contencioso al acordar la retroacción vuelve a situar la cuestión donde se produjo el vicio, cuando parece que la Justicia reclama: o la anulación de la resolución del recurso de reposición y, en cuanto que el autor fue el mismo que el del acto recurrido, la anulación de la denegación del aplazamiento; o el inusitado resarcimiento por el tiempo transcurrido, por los costes incurridos y por el lucro cesante.

La resolución del fondo la cuestión (apreciación del carácter estructural o transitorio de la dificultad de tesorería) pone de manifiesto la diferente forma de actuar y sus fundamentos según se trata de recaudar en la aplicación de los tributos o de revisar los actos de aplicación de los tributos según Derecho.

- Recordatorio de jurisprudencia. No cabe denegar el aplazamiento por el solo motivo de un concurso voluntario de acreedores que no conlleva, sin más, que la insolvencia sea permanente (TS 13-10-15, 15-10-15, 21-10-15, 26-10-15)

NOTIFICACIONES

3) Personal. Electrónica. Válida. El acuse de recibo electrónico denominado también certificado de entrega o de imposibilidad de entrega, emitido por la SE Correos y Telégrafo S.A., es acreditación válida si contiene los datos requeridos; contra TEAR que, basado en TS s. 20.12.93, porque no contiene opiniones, sino datos y según art. 22 Ley 43/2010, las actuaciones del operador gozan de presunción de veracidad y fehaciencia (TEAC 24-9-19, unif. crit.)

Este asalto a la verdad fáctica con fundamento en la verdad virtual consagrada por una presunción legal, es una nueva manifestación de la pérdida de derechos de los ciudadanos a los que se les niega la posibilidad de optar, o no, por la comunicación electrónica. Nadie responde de la actuación del notificador, de su falibilidad o de sus errores o de su negligencia.

- Recordatorio de jurisprudencia. Según TS ss. 28.11.17, 11.12.17,17.01.18, la notificación electrónica es constitucional. Aquí se discute si se notificó correctamente la inclusión en el sistema, pero se hizo en el domicilio, a persona identificada y vinculada, y si no era empleada podía ser una situación irregular (AN 13-3-19)

GESTIÓN

4) Rectificación de autoliquidación. Inadmisión. Se puede inadmitir sin entrar en el fondo la solicitud de rectificación de autoliquidación cuando ya se había desestimado antes otra solicitud sobre el mismo elemento sin que se recurriera (TEAC 18-9-19)

La reclamación reseñada aquí se refiere a un recurso extraordinario de alzada interpuesto por la DG de Gestión de la AEAT contra la resolución del TEAR que consideró que no se podía inadmitir un recurso sin entrar en el fondo, aunque se tratara de insistir en una solicitud antes desestimada. Y, como se trata de un procedimiento de los que la LGT (art. 120.3) abandonó la regulación en su desarrollo reglamentario, se hace protagonista el artículo 128 RD1065/2007, RAT, que establece que el procedimiento finalizará mediante resolución en la que se acordará o no la rectificación de la autoliquidación. Y añade: “El acuerdo será motivado cuando sea denegatorio o cuando la rectificación acordada no coincida con la solicitada por el interesado”.

Pero es el principio del párrafo siguiente el que lleva a considerar que el acuerdo sólo es preclusivo en las estimaciones al decir que si se acuerda rectificarla autoliquidación la resolución incluirá una liquidación provisional cuando afecte a algún elemento determinante de la cuantificación de la deuda sin que la Administración pueda efectuar nueva liquidación en relación con el objeto de la rectificación, salvo que un procedimiento de rectificación se descubran nuevos hechos o circunstancias.

Se puede pensar que una cosa no impide la otra porque se trata de dos procedimientos. En el primero, la Administración que desestimó la solicitud de rectificó tuvo que dictar un acuerdo motivado, desde luego recurrible, pero que no se recurrió; y, por ser denegatorio, no incluyó ninguna liquidación que, además, de haberse producido e incluso si se presumiera asimilada por el acto administrativo de confirmación de la autoliquidación presentada, sería provisional (art. 101.2 LGT) sobre la que la Administración podría volver. Por lo tanto, hay base racional y normativa sólida para considerar que reiterar una solicitud ya denegada no exime a la Administración de resolver expresamente (art. 88 Ley 39/2015 LPAC y art. 100 LGT), aunque sea para desestimar la solicitud por los mismos motivos. Aunque se puede imaginar que si el interesado reitera la solicitud será porque se ha producido alguna novedad.

- Recordatorio de jurisprudencia. La TS s. 31.01.17 no dice que no se puede rectificar una liquidación provisional, sino que no cabe una nueva rectificación por los mismos motivos por los que fue desestimada otra anterior (AN 6-3-19)

RECLAMACIONES

5) Legitimación. La notificación al cónyuge no deudor de una diligencia de embargo sobre un bien ganancial es para que pueda, art. 1373 Cc, pedir la disolución de la sociedad, interponer tercería u otra acción civil en defensa de la titularidad dominical sobre un bien determinado; no legitima para impugnar el embargo (TEAC 18-7-19)

Dice el invocado artículo 1373 del Código civil que cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Al respecto establece el artículo 170 LGT que, efectuado el embargo de los bienes o derechos, la diligencia se notificará a los terceros que se indica y al cónyuge cuando los bienes embargados sean gananciales, así como a otros condueños.

Precisamente es esta previsión legal la que permite discrepar de la resolución que se comenta, desde luego, porque el cónyuge del deudor tributario al que se comunica el embargo de bienes de la sociedad conyugal es una persona “cuyos intereses legítimos resulten afectados por el acto o actuación tributaria” (art. 232.1.b) LGT). Lo que, con la notificación al cónyuge, tiene la apariencia de que se trata de dar a un tercero no deudor tributario la posibilidad de salvar los bienes que se le podrían adjudicar al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, en Derecho significa implicarlo en la responsabilidad por la deuda tributaria que origina el embargo y, por tanto, implicarlo en el procedimiento ejecutivo en que aquél se produce. Negar la legitimación para reclamar es contrario a la ley. Y tampoco se podría oponer al reclamante la limitación de motivos para recurrir contra la diligencia de embargo (art. 170.3 LGT), porque esa notificación al tiempo del embargo y no antes es argumento bastante.

Pero, aunque no fuera así, el cónyuge siempre podría oponer la falta de fundamento legal de un acto que le obliga a admitir el embargo o pedir la disolución de la sociedad, interponer tercería u otra acción civil en defensa de la titularidad dominical sobre un bien determinado. Bien determinado que, por cierto, no es identificable antes de la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de los bienes. Más argumentos para considerar contrario a Derecho el criterio de la resolución que se comenta.

- Recordatorio de jurisprudencia. El art. 170.3 LGT señala las causadas tasadas para impugnar la diligencia de embargo (AN 17-11-14)

6) Suspensión. Improcedente. Alzada de director. En aplicación del art. 241.3 LGT, en el recurso de alzada interpuesto por un director de la AEAT, la solicitud de suspensión se debe pedir al tiempo de la interposición; se inadmite una posterior (TEAC 18-7-19, dos)

Si ya supuso consideraciones contrarias la reforma legal que permitió el recurso de alzada ordinario contra una resolución de un TEAR (que es Administración), interpuesto por un órgano del Ministerio o de la AEAT (que son Administración) para que resuelva el TEAC (que es Administración) revisando un acto de aplicación de los tributos producido por un órgano que también es Administración, aumentó la discrepancia cuando en tan peculiar procedimiento de revisión se permitió, a diferencia de si el recurso lo interpone un particular, las alegaciones posteriores a la interposición en un plazo contado desde que el recurrente (Administración) recibe la notificación de la resolución del TEAR (Administración), con el argumento de que el órgano recurrente (Administración) “no había sido parte” en la reclamación ante el TEAR (Administración) contra el acto producido por un órgano de la AEAT (Administración) y sin que sean infrecuentes las incidencias por extemporaneidad. El cuadro se completa con el objeto de la reclamación de que trata la resolución que se comenta aquí: la Administración recurrente puede pedir la suspensión al tiempo de interponer el recurso.

Lo más peculiar es que el artículo 241.3 LGT añade que el fundamento de la solicitud de suspensión (que es sin garantía) debe ser que existen indicios racionales de que el cobro de la deuda que pudiese resultar se podría ver frustrado o gravemente dificultado. No hay que cavilar mucho para concluir que si, finalmente, resulta que la resolución del TEAR era contraria a Derecho, no hay que indagar mucho sobre la responsabilidad, se frustre o se perjudique, o no, la recaudación. Que la Administración deba asegurarse contra ese riesgo pidiendo que se suspenda la ejecución de una resolución (de la propia Administración), parece difícilmente adecuado a los principios del Estado de Derecho.

- Recordatorio de jurisprudencia. No cabe la suspensión TS s. 2.11.15, si no se prueba que la ejecución produciría perjuicios de imposible o difícil reparación; y tampoco es apreciable el principio “fumus boni iuris”, que es como un enjuiciamiento adelantado la prosperabilidad de la liquidación (AN 26-9-18)

II. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE ESPECIAL

IRPF

7) Ganancias. Inexistente. Administración de Loterías. Confianza legítima. No hubo ganancia porque no hubo transmisión cuando, por aplicación de la DA 34ª Ley 26/2009, se constituyó una SL pasando del régimen concesional al régimen privado mercantil (TEAC 10-9-19)

La resolución reseñada lleva al TEAC a considerar que no hubo ni adquisición de un derecho ni su transmisión por lo que no es posible que se hubiera producido una ganancia patrimonial sujeta al IRPF como renta ganada. Y se concluye que es así porque la DTª 34 de la Ley 26/2009, en la liberalización del mercado del juego y loterías, y fue acogiéndose a su regulación como la recurrente, administradora de loterías, se acogió al régimen de Derecho Privado creando una SL unipersonal desde la que continuó su actividad como único socio y administrador. Considera el TEAC que no hubo ninguna alteración patrimonial en la aportación a la SL del conjunto de derechos y obligaciones propio del régimen concesional anterior.

No se trata, dice la resolución, de que existiera falta de consentimiento en esa extinción del régimen concesional y en los actos para iniciar el régimen de Derecho Privado, que es un argumento de la recurrente, sino de que, según el artículo 609 Cc (la propiedad se puede adquirir por ley), en cada punto de venta existe un titular derivado, fiduciario, con derecho a explotar su derecho con las limitaciones de normas y pactos según RD 1082/1985. Ni se adquiere ni se transmite un derecho por el contrato entre el SLAE (Servicio de Loterías y Apuestas del Estado) y el particular, en este caso la SLU. Y el cambio de régimen no determina una alteración en la capacidad económica para contribuir (art. 31 CE), lo que impide (TC ss. 11.12.92, 19.07.00 y 4.11.04) derivar de lo ocurrido una causa de tributación.

Es un argumento suficiente, desde luego, pero roza si no cruza los límites con la concepción fiscal de la ganancia patrimonial sujeta al IRPF (hay alteración patrimonial por la sola existencia una sociedad nueva con unas participaciones que se incorporan al patrimonial), aunque haya que discutir si esa alteración determina también un mayor valor del patrimonio. Por otra parte, a la vista de las regularizaciones tributarias generalizadas que ha practicado la Administración en las sociedades de profesionales, artistas y deportistas, es inevitable pensar en el riesgo fiscal que produce la SLU o en la ineficiencia económica si se fija un sueldo al socio, sin necesidad de avanzar la consideración a los gastos propios de la actividad. La alternativa razonable es considerar que aquellas regularizaciones, desaparecida por ley la transparencia fiscal interna, son improcedentes.

- Recordatorio de jurisprudencia. La Inspección no mantiene que la sociedad sea simulada, sino que hay simulación relativa en determinadas operaciones entre socio y sociedad y, atendiendo a TS ss. 29.04.15 y 20.02.12, que dice que sea fraude, simulación o negocio anómalo se debe hacer tributar la realidad querida; el TJUE s. 22.12.10 se refiere a prácticas abusivas: ajuste a la sociedad y al socio; y no se admiten los gastos de luz, agua y comunidad porque la sociedad no tiene ningún local ni por tarjeta visa por no estar justificados (AN 14-2-19)

ISyD

8) Reducciones. Parentesco. Uniones de hecho. Inaplicable. En la CA Madrid, según la Ley 10/2009, la asimilación de las uniones de hecho a la situación conyugal para disfrutar de derechos y beneficios exige los requisitos de la Ley 11/2001 y, en ellos, la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho, lo que no se produjo en este caso (TEAC 16-9-19)

No son raras las resoluciones originadas en litigios derivados de uniones de hecho y, sobre el asunto de que trata la resolución que se comenta, se pueden encontrar sentencias como la TSJ Madrid s. 5.02.15, sobre los requisitos autonómicos exigidos. Al respecto, dice el Tribunal Supremo (s. 8.02.02): "Es verdad que en nuestros días existen situaciones de convivencia "more uxorio" no prohibidas por la Ley e, incluso, en algún aspecto, amparadas por ella, lo cual no es el caso del Impuesto de Sucesiones. Es cierto, también, que la moderna tendencia social es atribuir la máxima plenitud de efectos a estas situaciones, tendencia a la que no es ajena esta Sala, pero que para cualquier Tribunal tiene el límite insalvable del sometimiento a la Ley. Frente a ello, la Sala de instancia acude a la "analogía" para justificar la aplicación de la Tarifa número 1 pero, como es sabido, la analogía requiere la concurrencia de tres condiciones: la primera, que exista una laguna legal respecto al caso de que se trate, de forma que éste no pueda decidirse ni según la letra ni según el sentido lógico de las normas existentes y, en este caso, es evidente que no hay tal laguna. Las Tarifas del Impuesto claramente contemplan el caso de personas que no tengan parentesco con el testador (Tarifa número 7), inexistencia de "parentesco" - en sentido jurídico que se da en las uniones de hecho, que no pueden encuadrarse ni como parentesco por consanguinidad, ni por afinidad, ni por adopción. La segunda condición es la existencia de igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el previsto por la ley. En este caso, la diferencia sustancial entre ambas situaciones está en el matrimonio. Es cierto, como ha dicho la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que cita la sentencia recurrida, que los convivientes son libres de contraer matrimonio o de no contraerlo. Si se casan, asumen una serie de cargas y obligaciones, pero también reciben ciertas ventajas o beneficios; si no se casan, están libres de aquellas cargas y obligaciones pero, por lo mismo, no pueden disfrutar las ventajas o beneficios que lleva implícita aquella situación. No hay, por tanto, igualdad jurídica esencial entre las uniones "more uxorio" y los casados. La tercera y última condición es que la analogía no esté proscrita por la Ley. El art. 24.1 de la Ley General Tributaria en la versión aplicable al caso de autos (hoy, art. 23.3 EDL 1963/94) dispone que: No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones. En sus estrictos términos, el hecho imponible en el supuesto que se enjuicia no es otro que la transmisión hereditaria de una serie de bienes entre dos personas que mantenían una convivencia de hecho; y es extender más allá de sus propios términos considerar producida una transmisión hereditaria de bienes entre personas casadas.” Y concluye así la sentencia: “La Sala, aun participando de esa sensibilidad social que le llevaría a asimilar los efectos jurídico-tributarios del matrimonio a las uniones de hecho estables o "more uxorio", no puede obviar, ni tergiversar, el estricto sometimiento a la Ley a que está obligada, en tanto que la presión social no sea lo suficientemente intensa como para inducir al Poder Legislativo al cambio que en este caso sería necesario, en la norma fiscal".

- Recordatorio de jurisprudencia. Acreditada la convivencia y el señalamiento como beneficiaria en dos contratos de seguro, procede la reducción por parentesco de la pareja del causante aunque no estuviera inscrita en el registro de uniones de hecho que es meramente declarativo (TSJ Madrid 12-5-16)

9) Reducciones. Participaciones empresariales. El porcentaje de reducción en la sucesión de participaciones societarias se calcula sobre el valor proporcional de las participaciones determinado en función de los activos de la entidad afectos, con exclusión de los que resulten del art. 27.1.c) LIRPF (TEAC 11-7-19)

Hay preceptos legales de quita y pon, según convenga. Cuando, hace más de veinte años, se modificó la LIRPF introduciendo la novedad de calificar como rendimientos de actividad los producidos por el arrendamiento de inmuebles “únicamente” cuando se utilice para la ordenación de la misma una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa (la versión original era más rigurosa en los requisitos, incluyendo un local afecto), las críticas doctrinales al desafortunado precepto fueron atendidas por los tribunales que matizaron la aplicación del precepto con el argumento de los requisitos necesarios, pero no suficientes. Así se hacía menos manifiesto que bien definidos los rendimientos de actividad (art. 27.1 LIRPF) era inútil, cuando no inconveniente, el añadido. En la resolución que se comenta aquí, se da utilidad al precepto, pero habrá que entender que lo hace matizadamente según lo que resulte de las circunstancias en cada caso.

En cuanto a ese cálculo sobre el valor proporcional de las participaciones en función de los activos se trata de una consideración razonable a la que hay que añadir un fundamento legal. Así, el artículo 4. Ocho b) LIP establece que la exención sólo alcanzará al valor de las participaciones determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16 Uno LIP en la parte que corresponda a la proporción entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad minorados en el importe de las deudas derivada de la misma y el valor del patrimonio neto de la entidad…”

- Recordatorio de jurisprudencia. A la vista del art. 20 LISyD/87 y art. 4 LIP/91, según Ley 35/2006, la reducción se debe aplicar en proporción al valor de los elementos afectos que es la finalidad del beneficio y lo recomendado por la Comisión 94/1069/CE. Unificación de criterio procedente (TS 16-7-15)

10) Reducciones. No residentes. Discriminación. Aplicando el art. 7 LGT sobre jerarquía de normas, a la vista de la TJUE s. 3.09.14, se aprobó la Ley 26/2014 que evitaba la discriminación con residentes en Estados de la UE, pero por el “efecto desplazamiento”, TS ss. 242/2018 y 492/2018, por ser contraria a la libre circulación de capitales, se debe evitar la discriminación también con residentes en otros países (TEAC 16-9-19, cambio de criterio)

Las sentencias con el mismo o semejante contenido se producen cada mes y determinan, cuando se pide y procede, la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En la sentencia reseñada se aporta como referencia de interés la doctrina del “efecto desplazamiento” que lleva más allá de la aplicación de las normas de la UE y de la doctrina del TJUE, a una consideración extensiva en asuntos, contenidos y criterios. Lo que puede tener efectos inesperables como es en este caso derivar de la prohibición de discriminar respecto de residentes en otros Estados de la UE también la prohibición de hacerlo respecto de quienes no son residentes en ese territorio.

- Recordatorio de jurisprudencia. Según TJUE 3.09.14, habiendo sido condenado el Reino de España por legislar contra el Derecho comunitario, procede la indemnización sin que quepa oponer la firmeza de la liquidación porque la acción nace al tiempo de la sentencia y porque, TS ss. 14.07.10, 18.02.16, 17.09.10 y 7.11.16, no era exigible al interesado impugnar su autoliquidación por dicho incumplimiento (TS 22-5-18 y 25-5-18)

ITP y AJD

11) OS. Exención. Reestructuración de empresas. Exigida por la UE la exención incondicional por OS de las aportaciones en la aplicación del régimen especial de reestructuración en el IS, antes de 26 de diciembre de 2008, sólo no se aplicaba si no era procedente ese régimen; y la competencia a esos efectos es del Estado y no de la Comunidad Autónoma que no puede decidir que era inaplicable el régimen especial (TEAC 11-7-19)

La resolución reseñada que se comenta permite descubrir un nuevo aspecto desafortunado de la cesión de tributos estatales a las Comunidades Autónomas. En este caso, cedido el ITPyAJD, se negó la aplicación de la exención en la modalidad “Operaciones Societarias”. Como dice la resolución, no sólo no era posible actuar así por ser contrario a la normativa UE, sino también porque, alcanzando la decisión también al régimen aplicable en el Impuesto sobre Sociedades, se produce una evidente incompetencia porque sólo el Estado puede decidir sobre ese asunto.

- Recordatorio de jurisprudencia. Aplicando TJUE ss. 9.07.09 y 16.06.10, el incumplimiento de requisitos formales, no existiendo finalidad de fraude, no impide aplicar el régimen especial (AN 10-6-19)

12) AJD. Doble tributación. Según TS s. 12.11.98, en la escritura de segregación y extinción de condominio, para que no se tribute por las dos convenciones es preciso que la escisión sea condición inexcusable para extinguir el proindiviso (TEAC 11-7-19)

La regla del ITPyAJD es que: “A una sola convención no puede exigirse más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas a impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa (art. 4 TR LITPyAJD). Y así debe ser en el caso resuelto de que aquí se trata en aquellos casos en los que una convención -la escisión- es condición inexcusable para la otra -extinción del proindiviso. Y lo mismo en otros semejantes.

- Recordatorio de jurisprudencia. En escrituras de simultánea disolución de comunidad y división horizontal sólo cabe liquidar por ésta (TSJ Andalucía 3-4-00, TS 23-5-98)

I. ESPECIALES

13) Valor de la producción de energía eléctrica. Base imponible. La retribución por “incentivo de inversión de los pagos por capacidad”, percibida por el productor se puede integrar en la BI anualmente y durante toda la vida útil de la instalación atendiendo al período de vida útil que resta en ésta al tiempo de percibir cada retribución. Ni hay confiscación ni, TC auto 69/2018 de 20 de junio, doble imposición prohibida con el IAE (TEAC 18-9-19)

El aspecto más interesante de la resolución reseñada aquí se encuentra en el recordatorio de asuntos conocidos, pero que se deben tener en cuenta. Así ocurre con la no confiscatoriedad que, referida en el precepto (art. 31 CE) al “sistema” tributario y no a cada tributo ni a exacciones particulares del mismo, no ha impedido que se hayan producido pronunciamientos de los tribunales por referencia a la aplicación de determinados preceptos de un tributo en particular. Así ocurrió, por ejemplo, con las retenciones del IRPF aplicables a los honorarios profesionales y calculadas sobre el ingreso íntegro (TS s. 10-7-99 anula la retención del 20%). Lo que no se aplica a este caso.

El otro aspecto interesante en su consideración se refiere a la duplicidad tributaria sobre un mismo objeto que se multiplica cuando se estudia la incidencia en todo un sector (en inmuebles, por ejemplo, junto a impuestos estatales - IRPF, IP, IVA, ITP, ISyD-, los impuestos locales: IBI, ICIO, IMIVTNU, IAE y las licencias). En este caso la confluencia del IVPEE y del IAE no se considera doble imposición.

- Recordatorio de jurisprudencia. Habría confiscación cuando atendiendo a todos los tributos se alcanzara un gravamen del 100% de la renta (TC 4-10-90). Se vulnera cuando la capacidad gravada no es ya la potencial sino una inexistente o ficticia (TC 11-12-92)

Julio Banacloche Pérez

(24.10.19)