PAPELES DE J.B. (nº 501)
(sexta época; nº 7/19)

DOCTRINA TRIBUTARIA COMENTADA
(TEAC, febrero 2019)

I. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL

APLAZAMIENTO. FRACCIONAMIENTO

1) Solicitud. Archivo. La inatención del requerimiento determina el archivo y que la solicitud se entienda no presentada, pero no se puede entender que existe un desistimiento tácito; si no se notifica el archivo se debe aplicar el art. 103 LGT sobre la obligación de resolver (TEAC 26-2-19)

Con una muy clara y suficiente argumentación se produce la resolución aquí reseñada que permite considerar dos asuntos referidos: por una parte, a los incumplimientos en las solicitudes y la diferencia entre el efecto “tener como no presentada” y “tener por desistido tácitamente”; y, por otra parte, la necesidad de que la Administración notifique sus acuerdos y decisiones y de que lo haga motivadamente para evitar que se produzca la indefensión del administrado.

Contra la Administración, la inatención de un requerimiento para poder decidir sobre la admisión o procedencia de una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento no se puede considerar como desistimiento tácito. Y, por otra parte, que la norma establezca para ese incumplimiento el archivo de la solicitud, no significa que no se deba notificar de forma motivada el archivo.

En definitiva, se trata de una resolución que es obligada (art. 103 LGT) y que debe estar motivada para garantizar que el afectado pueda conocer el porqué del archivo de su solicitud y, en su caso, pueda argumentar en defensa de su derecho y contra el acto de la Administración. Si no ocurre así, como ha sucedido en este caso, se produce indefensión y es anulable el acto de la Administración.

- Recordatorio de jurisprudencia. Fue ajustado a derecho denegar el aplazamiento, art. 46.6.RGR, porque no se aportó el certificado original de denegación de aval ni el informe de tasación actualizado (TS 28-2-17)

INFORMACIÓN

2) Requerimiento improcedente. Por razones de seguridad jurídica y coherencia se aplica la doctrina de TS s. 13.11.18 y se anula el requerimiento al Consejo General de la Abogacía Española pidiendo información sobre los abogados y procuradores que, en los años 2014, 2015 y 2016, hubieran intervenido en procedimientos judiciales en cualquier juzgado o tribunal en todo el territorio nacional, con datos como el inicio de la intervención, importe, identidad del cliente (TEAC 14-2-19)

Aunque la resolución se hace por referencia a la reciente doctrina del TS, lo cierto es que a las dos condiciones exigidas desde los primeros tiempos de regulación del deber de información en el artículo 111 LGT/1963, es decir: tener trascendencia tributaria (no la sola comodidad de la AEAT, TS s. 12.11.03) y estar justificado (no el global e indiscriminado, AN s. 30.03.98), la citada doctrina se produjo porque, señalando el plan de control tributario que se actuaría a partir de signos de riqueza no acordes con la renta o patrimonio preexistentes, no se cumplía tal requisito. También señalaba la necesidad de que el requerimiento estuviera justificado por su eficacia para regularizar incumplimientos que, en otro caso, no se podría hacer.

- Recordatorio de jurisprudencia. Se estima el recurso del Consejo General de la Abogacía contra el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial que estimó conforme a Derecho el requerimiento de información sobre la participación de abogados en todos los procedimiento judiciales desde 2014 a 2016, porque no cumple el presupuesto de la existencia de signos de riqueza no acordes con la renta o patrimonio preexistente mediante el uso combinado de las múltiples informaciones en poder de la Administración que era el requisito del plan para la selección y la justificación de eficacia de los requerimientos referido a la existencia de posibles incumplimientos individuales para obtener datos no obtenidos de otra forma (TS 13-11-18)

3) Requerimiento procedente. No se aplica la doctrina del TS s. 13.11.18 porque es más concreto el requerimiento de información hecho a un Colegio de Abogados respecto de sus dictámenes o informes sobre minutas de sus colegiados por referencia al objeto del procedimiento y la minuta (TEAC 14-2-19)

La resolución reseñada aquí emplea un argumento que es impropio de lo que debe ser la construcción o invocación de una doctrina sólida y de aplicación general; parece una forma de eludir la doctrina del TS que decide no aplicar. Que el requerimiento se hiciera a un Colegio de Abogados y no al Consejo General del Poder Judicial o al Consejo General de la Abogacía es, desde luego, más concreto al acotar el ámbito territorial, pero carece de fundamentos: tanto para obtener datos a emplear como indicios en la aplicación de los tributos, como para se ineludibles para la regularización de incumplimientos tributarios. Es difícil imaginar una pretendida ocultación de actuaciones o minutas de las que hay constancia en el colegio profesional y que, por lo tanto, se puede conocer con un requerimiento individual al tiempo de una actuación inspectora. La acumulación de datos añadida a la obligación de suministro exigida por disposición general, desplegando una inquisición general, parece una desviación respecto de lo que debiera ser la realización de lo establecido en la ley.

- Recordatorio de jurisprudencia. Fue improcedente el requerimiento de tasaciones porque ni siquiera en TS s. 18.10.12 cabe identificar “dato económico” con “trascendencia tributaria” que exige una relación con una capacidad económica que pueda desencadenar en el futuro una comprobación tributaria (TS 11-3-15)

INSPECCIÓN

4) Actas. Conformidad. Notificación tácita. Una vez firmada el acta de conformidad si, transcurrido un mes desde el día siguiente al de la fecha del acta no se ha notificado el acuerdo del órgano competente, art. 156.3 LGT, se entiende dictada y notificada la liquidación el día siguiente a la propuesta contenida en el acta; así lo dice el art. 187.3 RAT que el RD 1070/2017 no modificó sino que aclaró, por lo que no le afecta las normas de entrada en vigor al ser una interpretación auténtica y sin que haya habido un cambio de normativa el 1 de enero de 2018 (TEAC 19-2-19)

Lo que establece el artículo 156.3 LGT (se entenderá producida y notificada la propuesta de liquidación contenida en el acta de conformidad si no se rectifica, se ordena completarla, se confirma o considerando que en la propuesta ha habido error en los hechos o en la aplicación de la norma) es una forma de eludir la propia ley (fraude de ley por ley). Lo ajustado a Derecho y lo respetuoso con las correspondientes competencias de los órganos administrativos es que la propuesta de resolución sea revisada, confirmada, modificada o anulada, y que la resolución sea expresa y en plazo, dictada y notificada por el órgano competente. El artículo 103 LGT dice: “La Administración está obligada a resolver … así como a notificar dicha resolución expresa”.

La “interpretación auténtica de la ley” por medio de una orden ministerial fue un peligroso invento jurídico que se pudo producir en otros tiempos (art. 118 LGT/1963) que permiten comprender ahora esa posibilidad, Las leyes no se interpretan por otras leyes, menos por decreto y, mucho menos, por orden ministerial (cf. art. 12.3 LGT/2003). El Derecho exige que esa posible interpretación “oficial”, la interpretación del Ministro o de la DGT, no sea más que una Instrucción o Circular que vincula a la Administración. En el asunto a que se refiere la resolución que se comenta la aclaración del RD 1070/2040 respecto del artículo 187.3 RAT no tiene otro valor normativo y, como ocurre con el artículo de la LGT que desarrolla, se puede considerar contrario a Derecho con lesión de principios de seguridad jurídica y legalidad (art. 9 CE).

- Recordatorio de jurisprudencia. Un acta de conformidad es una propuesta que no vincula al Inspector Jefe que puede modificar la calificación; el art. 183.3 RD 1065/2007 no se excede de la LGT al regular las actuaciones complementarias, porque en la ella se permite aprobar la propuesta de liquidación, rectificarla sin diligencias, acordar actuaciones complementarias o anularla; y además, se dio plazo para alegaciones (TS 1-3-17)

5) Duración. El plazo de 12 meses señalado en el art. 150 LGT termina “el día del mismo ordinal” que el de notificación de inicio del procedimiento en el mes correspondiente siguiendo TS s. 4.04.17 y cambiando el criterio que antes se refería al “día anterior” (TEAC 19-2-19)

Cuando ya no es de aplicación el precepto de la LGT que más litigios ha provocado en su redacción originaria reguladora de la duración máxima de las actuaciones inspectoras, aparece esta resolución que cambia el criterio interpretativo mantenido hasta ahora.

- Recordatorio de jurisprudencia. Aunque el artículo 48 Ley 30/1992 decía “a partir de la notificación” y el art. 150 LGT “desde la fecha de notificación”, según TS s. 25.10.16, no hubo extemporaneidad (TS 4-4-17, dos votos particulares)

RECAUDACIÓN

6) Compensación de oficio. La prohibición del art. 55 Ley 22/2003 LC, opera tanto sobre los créditos concursales como sobre los créditos contra la masa; no cabe ejecutar una deuda contra la masa una vez abierta la fase de liquidación, TS s. 12.12.14, que exige interpretar sistemáticamente, y no sólo literalmente, el art. 84.4 LC en relación, en particular, con los arts. 8.3º, 55, 56, 57.3 LC. La compensación de oficio es un acto de ejecución singular contra el patrimonio del deudor que no puede ser dictado por la Administración sin plantear incidente concursal ante el Juez del Concurso. Se desestima el recurso de alzada de Director Recaudación AEAT (TEAC 26-2-19, unif. crit.)

Los dos aspectos que determinan el litigio, la compensación de oficio y el incidente concursal, se analizan y deciden por la resolución reseñada considerando los argumentos y la doctrina invocada por la dirección de recaudación de la AEAT. Al respecto, los interesados deben señalar esta resolución para su estudio y como referencia de doctrina y jurisprudencia.

Por una parte, no cabe ejecutar una deuda contra la masa una vez abierta la fase de liquidación (salvo los casos previstos, como embargos anteriores producidos y no ejecutados); y, por otra parte, en cuanto que la compensación de oficio es un acto de ejecución singular contra el patrimonio del deudor, lo procedente es que se plantee incidente concursal ante el Juez del Concurso. En este sentido, también respecto de la competencia jurisdiccional se pronuncia la resolución.

No se debe concluir este comentario sin considerar que se trata de un recurso de alzada para unificación de criterio (art. 242 LGT) interpuesto por una dirección de la AEAT contra la resolución de un TEAR por considerarla gravemente dañosa y errónea. Es uno de esos casos en los que es razonable y frecuente preguntarse cuáles han sido las consecuencias para los miembros de un tribunal que hubiera dictado una resolución “gravemente dañosa y errónea”, porque, en Justicia y en Derecho (arts. 103 y 106 CE y art. 3 Ley 40/2015, LRJSP), un proceder así no puede ser jurídicamente indiferente. Si se conviene en esa consideración habrá que reconducirla a casos como el aquí ocurrido en el que el recurso se desestima, en los que lo que el TEAC considera errónea (al menos) es la pretensión de la Dirección recurrente. Sin perjuicio (además) de lo que pudiera ser reacción si no del tribunal regional, sí (hipotéticamente) de sus miembros.

- Recordatorio de jurisprudencia. Incluida la deuda con la Hacienda en el proceso concursal en el que se aprueba un convenio que concede un plazo al deudor para pagar, la Administración no puede realizar en ese plazo actos de ejecución singular ni ejercitar la compensación con créditos del concursado (TSJ La Rioja 4-12-08)

II. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE ESPECIAL

I. SOCIEDADES

7) Reinversión. Requisitos. La constancia en la Memoria era un requisito esencial en el diferimiento por reinversión, pero, TS s. 3.11.14 y AN s. 10.11.16, no lo es en la deducción por reinversión que es un defecto subsanable al tiempo de presentar la declaración o las cuentas del ejercicio (TEAC 14-2-19)

Cuando ya ha desaparecido este incentivo fiscal que, en su regulación normativa, pasó por varios contenidos -desde la deducción a la exención y al diferimiento- aún se producen resoluciones como la aquí reseñada, aunque el aspecto a considerar y decidir no haya sido el habitual -referido al carácter de inmovilizado del objeto de transmisión-, sino un requisito formal, considerado esencial cuando se regulaba el diferimiento, pero no en la deducción, que fue otra forma de incentivo.

- Recordatorio de jurisprudencia. El incumplimiento de un requisito formal, constancia en la memoria de cuentas anuales, no impide, TJUE s. 22.12.14, TS s. 3.11.14, la aplicación del beneficio (AN 18-5-16)

8) Libertad de amortización. Opción. La libertad de amortización, art. 11.2 TRLIS, es una opción y no un derecho, por lo que ejercida no se puede modificar después del plazo de presentación de declaraciones; pero si en una autoliquidación se decide no aplicar el beneficio para determinados bienes y/o derechos, nada impide que en posteriores ejercicios se pueda disfrutar aunque alcance a los mismos bienes o derechos (TEAC 14-2-19, unif. crit.)

El interés de la resolución aquí reseñada es doble. Por una parte, porque permite reflexionar sobre la interpretación conceptual y el tratamiento que corresponde a las “opciones” como concepto distinto de los “derechos”; y, por otra parte, porque abre una vía de matización que permitirá realizar la equidad cuando sea posible aplicarla: la estanqueidad e independencia de los períodos de liquidación.

La diferencia más elemental entre opción y derecho es que, en general, el derecho se tiene y se puede ejercitar sin necesidad de solicitud, comunicación o autorización y la opción es el ejercicio de un derecho que debe estar regulado expresamente y que exige un procedimiento (“solicitar”, en el art. 119.3 LGT) para ser efectivo o al menos una manifestación de que se está ejerciendo (“ejercitar”, en el art. 119.3 LGT). En el patrimonio jurídico de la persona está los derechos ejercitables y, entre ellos, el derecho a optar cuando así está establecido y en los términos en que se establece. El contribuyente del IRPF tiene derecho a deducir de sus ingresos aquellos gastos que reúnan los requisitos establecidos, el sujeto pasivo del IVA tiene derecho a deducir en el transcurso de cuatro años (art. 99 LIVA) el impuesto soportado en sus adquisiciones de bienes o servicios que reúnan los requisitos objetivos, subjetivos y finalistas establecidos en la ley. Porque el criterio general es el de devengo, el contribuyente del IRPF debe optar si quiere aplicar el criterio de caja en la imputación temporal de rentas en las operaciones a plazos o con precio aplazado (art. 14 LIRPF); también se regula expresamente la opción por la tributación conjunta (art. 83 LIRPF). El sujeto pasivo del IVA puede optar por tributar según determinados regímenes especiales (art. 120 LIVA y art. 33 RIVA).

Establece el artículo 119.3 LGT que las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración, no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración. Como se puede apreciar, el precepto confirma lo aquí dicho en cuanto que se refiere a las “opciones” a que se refiera la normativa tributaria, es decir, a cuando una norma regula una opción, sus requisitos, sus efectos, el modo o procedimiento de solicitud (“mediante declaración”) o renuncia. Para esas opciones (la reguladas expresamente, las que se solicitan, ejercitan o renuncia mediante declaración) se establece la prohibición de modificación fuera del plazo reglamentario de presentación (lo que determina la cuestión sobre las declaraciones presentadas extemporáneamente que no modifican otra anterior; también es problemático el vacío normativo que ha olvidado las declaraciones-liquidaciones propias del IVA y algún IE que no son declaración y, mucho menos, autoliquidaciones en los términos de los artículos 119 y 120 LGT).

Y, como se decide en la resolución aquí reseñada, esta limitación temporal afecta sólo al período al que se refiere la declaración en que se solicita o ejercita la opción, quedando en libertad el administrado para ejercitar la opción en períodos posteriores y con efectos a ellos referida.

- Recordatorio de jurisprudencia. La opción en la imputación temporal, art. 14 LIRPF y art. 19.4 LIS, no es modificable, art. 119 LGT: no se aceptó la enmienda que pretendía que se pudiera modificar como consecuencia de regularizaciones de la Administración (AN 2-4-18)

IVA

9) IVA. Agencias de Viaje. Devolución. Una agencia con actividad en Suiza que, de realizarse en España estaría sujeta al régimen especial, para obtener la devolución debe probar, art. 106 LGT, que cumple los requisitos del art. 119 LIVA, no tiene derecho a deducir el IVA soportado en adquisiciones en beneficio del viajero, sin perjuicio del derecho a la devolución por entregas a terceros (TEAC 20-2-19, doct. reit.)

Con todo detalle señala la resolución reseñada la explicación de lo que lleva a decidir así. Los arts. 141 y sigs. LIVA se aplican también, TJUE s. 26.11.13, a las agencias mayoristas que adquieren bienes y servicios de otros empresarios o profesionales con los que confeccionan viajes en nombre propio a agencias minoristas que los transmiten a viajeros; según el art. 146 segundo párrafo LIVA en el régimen especial no son deducibles las cuotas soportadas por bienes y servicios adquiridos en beneficio de los viajeros que conforman el viaje que se les venderá. Una agencia mayorista no establecida en el territorio del IVA español no tiene derecho a la devolución de cuotas soportadas en ese territorio, TEAC rr. 17.02.17, 22.09.15, si no tenía derecho a deducir, TJUE s. 26.09.13.

El régimen especial de agencias de viajes no es tanto un régimen subjetivo, sino condicionado objetivamente: adquirir y entregar bienes y servicios en nombre propio (art. 141 LIVA), adquirir bienes y servicios en beneficio del viajero adquirente del paquete de entregas y prestaciones (art. 145 Uno LIVA). Precisamente la adquisición de estos bienes o servicios que redunden directamente en beneficio del viajero en no da derecho a deducir las cuotas soportadas (art. 146 LIVA).

Fuera de esas circunstancias, el régimen de deducciones del IVA soportado es el general (arts. 146 y por referencia, arts. 92 a 114 LIVA) y, en consecuencia, también el régimen de devoluciones que, para no establecidos en el ámbito de aplicación del IVA español, se regula en los artículos 119 y 119 bis LIVA)

- Recordatorio de jurisprudencia. Las agencias de viaje fuera de la UE son establecimiento permanente y sus servicios de comercialización de viajes organizados por ellas no están sujetos al localizarse allí (AN 24-10-03)

I. ESPECIALES

10) Hidrocarburos. Devolución. Aplicando el art. 52 bis Ley 38/1992 LIE, desde que se presenta la solicitud de inclusión en el censo de beneficiarios de devolución de gasóleo profesional para comunitarios no residentes en España, la Administración tiene 6 meses para su tramitación y, en ese plazo, puede comprobar si procede el alta; acordada la procedencia el alta se puede realizar con efectos desde la solicitud (TEAC 20-2-19)

La cuestión que considera y sobre la que decide la resolución reseñada se refiere a los efectos temporales de una solicitud que prospera por ser ajustada a Derecho.

En este caso, la resolución estima el recurso contra la pretensión de la Administración. Presentada la solicitud de inclusión en el censo de beneficiario de devolución de gasóleo profesional para comunitarios no residentes, indiscutiblemente la Administración puede, y debería, hacer las comprobaciones necesarias respecto de la procedencia o no del alta solicitada. La discrepancia surgió porque la Administración considera que los efectos del régimen aplicable a los censados se producen desde que se dicta el acuerdo que permite la inclusión; en cambio, la recurrente considera que el acuerdo de la Administración sobre la procedencia del alta en el censo surte efectos desde la fecha de la solicitud y que desde esa fecha es aplicable el régimen de esa inclusión.

Por otra parte, es conveniente recodar la aplicación del plazo que, con carácter general y, en su caso, subsidiario tiene el artículo 104 LGT al regular los plazos de resolución de los procedimientos que hace de los seis meses el plazo de referencia a falta de otro establecido.

- Recordatorio de jurisprudencia. No es contrario al principio de igualdad la aplicación del trámite de tarjeta-gasóleo profesional sólo para cooperativas de transporte en la devolución en el suministro a instalaciones de venta al por menor de gasóleo (AN 30-3-09)

11) I. Determinados medios de transporte. Exención. Inexistente. Antes de la Ley 39/2010 ni la Ley 38/1992 LIE ni el RIE regulaban exención que se pudiera pedir antes de solicitar la matriculación definitiva; la solicitud de exención debía hacerse y acordarse antes de la matriculación definitiva, no antes de la solicitud (TEAC 20-2-19)

Siempre son de agradecer las sentencias y resoluciones aclaratorias. Y, en este sentido, la aquí reseñada aclara: primero, que ha habido dos regulaciones legales sucesivas (Ley 38/1992 y Ley 39/2010) y diversas sobre el aspecto que es objeto de recurso y resolución; y, también, que es preciso distinguir entre la solicitud de matriculación definitiva y la solicitud de exención. Lo regulado al tiempo de los hechos de que trata la resolución era que la solicitud de exención debía hacerse y acordarse antes de la matriculación definitiva.

- Recordatorio de jurisprudencia. El hecho imponible es la primera matriculación; el sujeto pasivo es quien la hace y quien pide la exención; la subcontratación, TS s. 1.02.10, no era arrendamiento de cosa, sino de servicios. Exención improcedente (TS 21-5-15)

12) I. Determinados medios de transporte. Gravamen. La utilización de un medio de transporte a que se refiere la DA 1ª LIE determina el devengo del hecho imponible del art. 65.1.d) LIE en el plazo del art. 68.2 LIE y se debe presentar declaración-liquidación según la O EHA/1981/2005 o, en su caso, solicitud de exención en los plazos del art. 66.2 LIE; la presentación posterior y fuera de plazo de una solicitud del mismo medio no determina el devengo del hecho imponible del art. 65.1.a), b), c) LIE porque ya se había producido el devengo antes señalado (TEAC 20-2-19)

Aunque puede ser sólo un error de expresión referir el “devengo” al “hecho imponible” (determinar el devengo del hecho imponible) porque es la realización del hecho imponible (art. 20 LGT) la que determina el devengo del tributo (art. 21.1 LGT) y el nacimiento de la obligación tributaria.

Por otra parte, la resolución reseñada sirve también para advertir de una doble circunstancia de nacimiento de la obligación tributaria que lógicamente no puede determinar una doble tributación por la realización de un mismo hecho imponible. Así, si, en los términos de la DA 1ª LIE, se utiliza un determinado medio de transporte, se devenga el impuesto y hay obligación de presentar declaración-liquidación o, en su caso, solicitud de exención. La solicitud de exención extemporánea realizada después de la declaración-liquidación, respecto del mismo medio de transporte, tiene consecuencias tributarias, pero no determina una nueva exigencia de gravamen.

- Recordatorio de jurisprudencia. Gravamen por la utilización de embarcación como buque de recreo antes de su matriculación estando probados los trayectos turísticos; aunque no cabe imputar recreo a una entidad, ella es el sujeto pasivo y no procedía regularizar a la persona física socio (TS 31-5-16)

13) I. Carbón. Base. Pérdidas. No computables. No se aplica el art. 6 Ley 38/1992, LIE, que regula las pérdidas en régimen suspensivo en los impuestos de fabricación porque no se considera como tal según el art. 2 LIE; no se establece supuesto particular de no sujeción de las citadas pérdidas o “mermas” por lo que no se admiten en ningún caso; el art. 77.3 LIE se refiere a otros casos de justificación de uso distinto a “puesta a consumo”, como exportaciones, entregas intracomunitarias o autoconsumo (TEAC 20-2-19)

Además del indiscutible interés de esta resolución para quienes mantuvieron los criterios discrepantes mantenidos que llevaron al recurso, la lectura de su reseña también permite reflexionar sobre conceptos básicos. Así conviene recordar que la no sujeción se predica del hecho imponible (art. 20 LGT), de modo que los presupuestos de hecho pueden estar sujetos (hecho imponible) o no sujetos a un tributo.

De la base imponible pueden quedar excluidos determinados conceptos o elementos (como los gastos respecto de los ingresos en la renta, como en el art. 19 LIRPF o, respecto de la contraprestación, en el art. 78 LIVA) o determinados importes (mediante minoraciones, como en el art. 20 LIRPF). Del mismo modo se debe recordar que la base imponible es uno de los elementos de la obligación tributaria que está sujeto al principio de reserva de ley (art. 8 a) LGT). Y también, como se dice en la resolución reseñada, se debe atender al diferente contenido de los conceptos (una cosa es la cuantía de una merma o de una pérdida y otra es el tratamiento tributario establecido por la ley correspondiente a determinadas partidas según su destino, como la exportación, la entrega intracomunitaria o el autoconsumo)

También es conveniente señalar la evidente trascendencia del artículo 2 LIE para poder identificar qué impuestos especiales se consideran impuestos de fabricación.

- Recordatorio de jurisprudencia. Corresponde a la Administración calificar, TS s. 30.06.11, lo que se hace operación por operación en los impuestos sobre el tráfico y es útil para apreciar conductas, TS s. 13.0.1.11; por eso no es preciso, TS s. 24.10.13, incoar un procedimiento especial (AN 5-5-16)

14) I. Carbón. Base. Conceptos. El concepto “producción energética del carbón” a efectos de la base imponible según el art. 83 LIE, se identifica con el “Poder Calorífico Superior” (PCS) del mismo y no con su “Poder Calorífico Inferior” (PCI) expresado en gigajulios, como dice la consulta V0333-14 de 11 de febrero de 2014 de la DGT y la TSJ País Vasco s. 5.03.18 (TEAC 20-2-19)

De toda sentencia y de toda resolución se aprende. Posiblemente, sin perjuicio de la atención que, con respeto a los intereses y argumentaciones enfrentados, merece la controversia resuelta, puede ser interesante para el común de los lectores de la resolución llamar la atención y reflexionar sobre esa invocación a una contestación vinculante de la DGT a la consulta de un administrado y a una sentencia del TSJ del País Vasco. Esta última, desde luego, no constituye doctrina jurisprudencial ni vincula al TEAC; tampoco está vinculado el tribunal por la contestación oficial. En ambos casos, es de suponer se trata de confirmar lo que en la contestación se dice y de compartir el parecer de la sentencia. Entender otra cosa sería entender erróneamente que el objeto del recurso resuelto era la contestación administrativa que se vería así afectada por la resolución.

Al respecto puede ser conveniente recordar que las contestaciones vinculantes de la DGT vinculan a la Administración (AEAT) en la aplicación de los tributos (art. 89 LGT); mientras que las resoluciones reiteradas del TEAC vinculan a otros TEA (art. 239.8 LGT) y las que resuelven recursos extraordinarios de alzada para la unificación de criterio vinculan (art. 242.4 LGT) a TEA y a todos los órganos de la Administración tributaria.

- Recordatorio de jurisprudencia. Las contestaciones a consultas de otros, art. 89.1, párr. terc., sólo vinculan a la AEAT si hay identidad de hechos y circunstancias; en otro caso, es posible aplicar ese criterio, pero justificando las identidades que lo hacen procedente (TEAC 15-12-16)

15) Venta de Minoristas de Determinados Hidrocarburos. Prescripción. En la solicitud de ingresos indebidos, la inactividad administrativa durante el procedimiento por un tiempo superior a cualquiera de los plazos de prescripción, no puede conllevar la prescripción del derecho ejercido por la recurrente, según doctrina del TC, del TS y de la AN y el principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (TEAC 20-2-19)

Esta interesante resolución permite repasar diversos aspectos de la tributación en general y del tributo de que se trata, en particular.

La primera cuestión a resolver se refiere a si se produjeron ingresos indebidos. Y se resuelve recordando que el Impuesto Especial sobre Venta de Minoristas de Determinados Hidrocarburos ha sido contrario al Derecho de la UE. Una reiterada doctrina de los tribunales así lo confirma.

La segunda cuestión se refiere a quién puede reclamar por ingresos indebidos y a quién se debe devolver en caso de que así proceda en Derecho. La resolución recuerda que en los impuestos monofásicos repercutibles la reclamación por ingresos indebidos la puede hacer tanto el que repercutió como el que soportó la repercusión, si bien la devolución, si procediera, se debe hacer al que soportó el impuesto por repercusión.

La tercera cuestión a considerar conduce a considerar las consecuencias que debe tener la inactividad de la Administración. En este caso, solicitada la devolución de ingresos indebidos por tratarse de un impuesto improcedente, la Administración dejó transcurrir el tiempo sin decidir respecto de lo solicitado y cuando resolvió lo hizo desestimando al considerar que se había producido prescripción por el tiempo transcurrido desde que se solicitó la devolución y a la vista de la inactividad del solicitante posterior a la solicitud.

Tanto porque el que pide una devolución por ingresos indebidos no puede hacer nada más y, mucho menos está obligado a recordar a la Administración que debe resolver, como, precisamente, por ese deber de resolver, es contrario a Derecho que la Administración pueda invocar (allegans) prescripción por inactividad del administrado, cuando es ella la que ha incumplido contra Derecho (propiam turpitudinem).

- Recordatorio de jurisprudencia. Aunque el sujeto pasivo que repercute puede pedir la devolución, ésta se debe hacer al consumidor final (TS 9-3-18)

Julio Banacloche Pérez

(21.03.19)