RESEÑA DE JURISPRUDENCIA (nº 365)

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES

JURISPRUDENCIA (2013 / 2017)

- Residencia. Domicilio. Si se obtuvo una beca para prestar servicios en Lisboa que luego llevó a un contrato indefinido, procede tributar por IRNR y no por IRPF aunque las retribuciones se pagaran por entidades españolas (TS 3-10-13)

- Establecimiento permanente. Según TS s. 20.05.10 y art. 5 Modelo OCDE había establecimiento al existir instalación, fija y operativa, aunque se utilizara otra entidad para realizar servicios de comercialización (TS 18-6-14)

- Representante. Es contraria a la doctrina de la UE la norma española que obliga a nombrar representante fiscal en los fondos de pensiones y aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro (TJUE 11-12-14)

- Renta sujeta. Presunción. Si la entidad propietaria cede el usos y disfrute del inmueble en España se presume retribuida (AN 4-7-13)

- Renta sujeta. Multipropiedad. Si la entidad sin establecimiento permanente era propietaria de 57 apartamentos en España y permitió a la promotora que dispusiera de los derechos de uso y ocupación pudiendo vender estos derechos, obtuvo renta sujeta (AN 3-10-13). Tributa la entidad no residente sin establecimiento permanente propietaria de inmuebles en España que obtiene rendimientos y que está vinculada con la entidad que atribuye derechos de ocupación (AN 3-10-13). En los contratos de multipropiedad tributa la entidad que aparece como propietaria de los inmuebles (AN 7-11-13). Si la sociedad no residente es propietaria de 42 bungalows en España tributa aunque se hubiera constituido un club de time-sharing que permite a la promotora disponer del derecho de uso y ocupación pudiendo vender ese derecho (AN 21-11-13). Si la sociedad era propietaria de 40 apartamentos en España, se crea un club de time-sharing y se permite que la promotora venda los derechos de uso y ocupación, hay renta sujeta al IRNR (AN 5-12-13)

- Renta sujeta. Dividendos. Aunque falta armonización, la tributación del pago de dividendos transfronterizos constituye una manifestación de la libre circulación de capitales. Noruega no es un Estado miembro, pero está en el Acuerdo sobre EEE. No procede la devolución por aplicación de la exención del art. 14 LIRNR y es exigible la retención del 10% según convenio con Noruega (AN 23-1-14)

- Renta sujeta. Cánones. El canon por uso de programas informáticos está gravado al 10%. No se aplica el criterio interpretativo dinámico derivado de la nueva redacción dada por España a la observación del nº 28 del Convenio OCDE que no es fuente normativa (AN 19-12-13). Lo pagado por cesión de derechos de explotación de acontecimientos deportivos son cánones sujetos y sometidos a retención (AN 23-10-14)

- Renta sujeta. Cesión de capitales. Suiza. Suiza no pertenece a la UE por lo que no están exentos los rendimientos por cesión a terceros de capitales propios ni las ganancias derivadas de bienes muebles obtenidos sin establecimiento permanente (AN 31-1-13)

- Exenciones. Fue procedente la devolución de retenciones en pensión de jubilación al existir incapacidad permanente, art. 75.3.a) RD 439/2007 (AN 29-1-14)

- Exención. Dietas. Acreditada en la comprobación limitada la documentación correspondiente a cada trabajador, la referencia de la LIRNR a la LIRPF es íntegra sin que quepa excluir la exención. Sorprende que si la AEAT comunicó que actuaba a la vista de la información de “dietas exentas” llegara a la extraña conclusión de que no existen (AN 26-9-13)

- Exención. No se aplica la exención del art. 13.1.g) Ley 41/1998 porque no se demostrado que se participa en la dirección y gestión de la filial mediante organización de medios materiales y humanos o que la sociedad se creó por motivos económicos (TS 24-1-17)

- Sujeto pasivo. Multipropiedad. La propietaria del inmueble es quien realiza el hecho imponible y no la promotora que integra el club de time sharing (AN 17-10-13)

- Base imponible. Cánones. La base de retención son los importes facturados por el no residente sin perjuicio de que sobre las cantidades percibidas por cánones se compense la comisión que percibe la empresa española (AN 8-4-13)

- Deducciones. Dividendos. Hubo discriminación y procedía la anulación cuando no se permitió la deducción por dividendos en las plusvalías obtenidas por una sociedad francesa en la venta de acciones de una sociedad española (TS 25-10-13)

- Retención. Improcedente. No hubo extemporaneidad en la reclamación contra una retención implícita en el pago de una indemnización sin referencia a la misma. La revisión jurisdiccional impide la retroacción al TEAR para que corrija su indebida inadmisión por extemporaneidad y, es de suponer, que también la posterior alzada. Improcedente retención, art. 12 LIRNR, por el tiempo de residencia en el extranjero. Devolución del exceso (AN 25-9-14)

- Retenciones. Dividendos. Procedía retener en el pago de dividendos a empresa belga sin que sea contrario al art. 56 CE y sin que sea aplicable la Directiva 90/435/CEE (AN 3-10-13, 31-10-13)

- Retenciones. Simulación. Retención a no residentes en operación que simula venta y encubre un reparto de beneficios (TS 24-2-16)

- Retenciones. Utilidad de socio. Simulación. Compra apalancada. El TS, ss 12.11.12 y 25.04.13, ha señalado el tratamiento de las compras apalancadas o Leveraged Buy-Out (LBO). Hubo simulación y utilidad de socios sujeta a retención. Sanción sin agravación por ocultación ni medios fraudulentos (AN 23-10-14, dos, y 24-10-14)

- Devolución. Intereses. En la retención por dividendos procede devolución, AN s. 23.07.15, para evitar la discriminación; sobre intereses, TS s. 23.07.15, 22.10.15, se está al art. 32.2 LGT. No hay, TS 10.06.09, 7.06.13, anatocismo (AN 29-9-16)

- Devolución. Aunque el TEAC distingue entre por ingresos indebidos y por aplicación de la normativa del tributo, la infracción del Convenio con el Reino Unido no es esta devolución, sino por ingresos indebidos (AN 1-3-17)

- Devoluciones. Retenciones. Confianza legítima. Si en una importación se incorporan los royalties al valor en aduana, hasta TS s. 3.11.06 ese gravamen era compatible con el IS, pero desde TS s. 31.01.11 es incompatible porque se debe considerar mayor coste. En la devolución se atentó contra la confianza legítima al paralizar sin causa el procedimiento hasta que se resolviera sobre el valor, paralización que no hubiera ocurrido si el acto fuera de gravamen (TS 26-11-14)

- RE. Opción. En la opción por la tributación, si se rechazó el certificado por no residir fuera, probada la residencia más de 183 días, se enerva así la presunción de certeza de las declaraciones (AN 16-5-13)

- RE. Opción. Plazo. Al no haberse ejercido en el plazo de dos meses, DT 3ª RD 687/2005, la opción para tributar por el IRNR para entidades que hubieran adquirido la residencia en 2004 y 2005, se tributa por el régimen general (AN 3-10-13). Si en 2004 se adquirió la residencia y se empezó a trabajar en España, el plazo de opción era de dos meses y no de seis, según la clara Disposición Transitoria (AN 3-7-14)

- Gravamen sobre bienes inmuebles. Fue procedente la liquidación del gravamen sobre inmuebles al no existir realmente actividad que permitiera la exención y, al no tener valor catastral asignado fue adecuado aplicar el valor de adquisición como norma del IP. Sanción porque se pretendió ocultar la realidad (TS 23-10-14)

- Gravamen especial. Sujeción. Sujeción al Gravamen Especial a la sociedad inglesa propietaria de 293 apartamentos en España sin acreditar que los socios eran sociedades cotizadas en mercados oficiales (AN 11-7-13)

- Gravamen especial. Exención. Si se tiene la propiedad de forma indirecta por una entidad en país con convenio para evitar la doble imposición y con cláusula de intercambio de información, procede la exención. Entidad participada por residente en un paraíso fiscal que, a su vez, es subsidiaria de entidad británica (AN 27-6-13). Procede la exención del Gravamen si la propiedad del inmueble la tenía una entidad en paraíso fiscal, pero era subsidiaria de entidad británica que cotizaba en mercados secundarios, según TS s. 27.06.13 (AN 31-10-13)

- Gravamen especial. No exención. Está gravada la entidad no residente sin establecimiento permanente en España propietaria de varios inmuebles de los que obtiene rendimientos y que está vinculada con la que se atribuye los derechos de ocupación (AN 31-10-13)

- Convenio. Brasil. Los juros brasileños son dividendos con derecho a la deducción para evitar la doble imposición, AN ss. 27.02.14 y 9.07.15. Ha cambiado desde Ley 27/2014 que pretende evitar el “double dip effect”, que un gasto deducible en una entidad sea ingreso exento en la preceptora (AN 22-01-15)

- Convenio con EEUU. Programas de ordenador. A la cesión de programas de ordenador, después Ley 46/2002, se aplica el tipo del 10% aunque los Comentarios al Modelo de Convenio de OCDE asimile los programas de ordenador a la propiedad intelectual, porque no lo hace a las obras literarias (TS 19-3-13). Se debe calificar como canon porque no cabe asimilar “programa informático y asistencia técnica” con “derecho de autor” (TS 8-4-13)

- Convenio. Irlanda. La cesión de uso de inmueble situado en España a favor de la promotora según un negocio fiduciario más amplio produce rendimiento sujeto en España (AN 18-7-13). En aplicación del CDI con Irlanda se debe atender a la eficacia acumulativa y al efecto conjunto, a efectos del art. 24 y 31 LIRNR (TS 9-2-16)

- Convenio. Marruecos. Se considera dividendo lo cobrado por el administrador de la sociedad, TJUE s. 3.10.13 y art. 20 LIS. No sanción (AN 1-10-15)

- Convenio con Países Bajos. Retención. Devolución. Se aplica el tipo del 5% si el dividendo no está sometido al IS en Holanda sin que sea necesario mayor o menor participación (AN 14-3-13). Procede la retención del 5% por dividendos de sociedad española a sociedad en los Países Bajos (AN 25-7-13). Devolución de las cantidades ingresadas por exceso de retención (AN 25-7-13). Los derechos de imagen son cánones (AN 26-9-13). Para aplicar el 5% sobre dividendos no cabe añadir, TS s. 9.12.03, al requisito de no tributación en Holanda, el de porcentaje de participación (TS 6-3-14, dos). Según TS ss. 16.12.09 y 6.03.04, dos, en la aplicación del porcentaje reducido de retención en la deducción por dividendos, se establecen requisitos ajenos con sustantividad propia contemplando la participation exemption (TS 27-11-15). Son cánones los rendimientos por la cesión de derechos de uso sobre programas de ordenador (TS 11-10-16)

- Convenio con Suiza. En la cesión de programas de ordenador como consecuencia de las relaciones comerciales entre las dos sociedades, en vez de comisionista hubo distribuidor de software y los percibido era un canon. La base de retención se calcula sin descontar la comisión (AN 11-4-13)

- Normas. Discriminación. Seguros. Unit linked. En los seguros unit linked el tomador asume el riego de las inversiones. En el IRNR la obtención de renta sin establecimiento permanente no permite aplicar provisiones. Hubo discriminación, TJUE s. 8.11.12, y contra la pretensión del TEAC que remite a la normativa del tributo, hubo infracción de la normativa UE y procede la devolución, TJUE 10.09.12, 18.04.13, con intereses desde que se pidió la devolución (AN 28-10-16)

- Normas. Paraísos. Malvinas. El RD 1080/1991 que incluye las Islas Malvinas entre los paraísos fiscales no fue ilegal y, además, se ha reconocido en su legalidad en la evolución normativa posterior (AN 4-12-14)

RESOLUCIONES
(TEAC / 2013-2017)

- Sujeción. Servicios sin establecimiento. Están sujetos los servicios de administrador sin establecimiento permanente por el rendimiento bruto sin deducir gastos; no hay discriminación con administradores residentes porque son diferentes los impuestos aplicados, IRPF e IRNR, y porque, antes no se atentaba contra la libertad de establecimiento, y la Ley 2/2012, mantiene dicha tributación aunque permite reducir determinados gastos y lo hace para favorecer la circulación de trabajadores, servicios y capitales (TEAC 11-9-17)

- Renta sujeta. Dividendos. Fue procedente la retención sobre los dividendos cobrados por sociedad de la UE que participaba en sociedad española en menos del 5% porque no hay discriminación con los socios españoles sometidos a gravamen semejante (TEAC 5-3-14)

- Renta sujeta. Canon. Las rentas por arrendamiento a casco desnudo de buques y aeronaves por un no residente son cánones y están sujetas a retención, sin que se aplique la exención por estar afectos a la navegación internacional (TEAC 7-5-15)

- Base imponible. Una cosa es que, TS ss. 31.01.01 y 16.02.11, el canon forme parte de la contraprestación para determinar el valor en aduana y otra confundir el valor de transacción con el precio satisfecho en cuya determinación no se incluye el canon. Son hechos imponibles distintos (TEAC 18-2-16)

- Retención. Inmuebles En la transmisión de inmuebles es obligada la retención, salvo acreditación previa de que es sujeto pasivo del IS o del IRPF (TEAC 6-2-14)

- Sin establecimiento. Retenciones. A efectos del art. 14.1.h) LIRNR, modificado por Ley 39/2010, según el TJUE, la sociedad residente en otro Estado de la UE con participación superior al 5% en sociedades españolas, como participa la matriz española, tiene derecho a la devolución de la retención como neutralización para evitar la diferencia de tratamiento. Con el Reino Unido, así se prevé en art. 24 CDI (TEAC 2-3-17)

- Devolución. Ingresos indebidos. Retención improcedente. Si se pide devolución invocando la improcedencia de la retención no se exige aportar la declaración modelo 210, a diferencia de cuando se invoca que la retención resultó superior a la cuota (TEAC 5-11-13)

- Convenios. Renta empresarial. Programas de ordenador. En la cesión de derecho de distribución de programas de ordenador, y con aplicación desde 18 de julio de 2008, se produjo un cambio de criterio en los comentarios al art. 12 del Modelo de Convenios de la OCDE, pasando de considerarse cánones a beneficios empresariales. En la imputación temporal se debe estar a la norma española del devengo porque los Convenios no regulan todos los aspectos de aplicación del impuesto (TEAC 5-11-13)

- Convenio. Países Bajos. El préstamo del socio único residente en Holanda a la sociedad española para que adquiriera participaciones societarias de otras entidades nunca se habría realizado por una entidad independiente en condiciones de plena competencia, art. 9 Convenio, y ese gasto no es deducible (TEAC 5-11-15)

- Normas. Armonización. Es contrario a la libertad de establecimiento la retención a un arrendador no residente sin establecimiento permanente por su retribución bruta porque a los residentes se les restan los gastos (TEAC 7-5-15)

(2.11.17)

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