PAPELES DE J.B. (nº 993)
(sexta época; nº 14/24)

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA COMENTADA
(feb/mar 2024)

I. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL

RECARGOS

1) De apremio. Improcedente. Modificación normativa. Allanamiento. Aplazamiento, procedente. Por un retraso de 9 horas en la presentación de la declaración-liquidación por IVA se exigió indebidamente el recargo de apremio del 20%; y con la nueva posibilidad de diferir las cuotas, el Adel E se allanó (AN 20-2-24). Se debió estimar la reconsideración de la denegación de la ampliación del aplazamiento pedido, y así no hubiera procedido el apremio que se produjo indebidamente (AN 20-2-24)

La antigua polémica sobre el carácter automático o no de los recargos, desde el de prórroga de 1963 a los actuales de extemporaneidad, ejecutivo, apremio reducido y apremio, que se complicó aún más por el carácter sancionador de alguno, adquiere actualidad cuando se conocen hechos como los que originan el recurso y la primera de las sentencias que aquí se reseñadas. Sin duda, el recargo es exigible aunque el retraso del ingreso sea de 9 horas. Pero no era procedente el recargo de 205% que de forma acelerada exigió la Administración, sino que era el 5% el recargo procedente, como resolvió el TEAC.

Pero en el “entretanto” se aprobó la posibilidad de diferimiento en la liquidación de la cuota a ingresar por el IVA a la importación en la que coinciden devengo y deducción. Y la consecuencia razonable, por no decir inevitable, obligada, fue el allanamiento del Abogado del Estado ante la nueva regulación y la pretensión del recurrente.

La segunda de las sentencias reseñadas se refiere también a una deficiente actuación de la Administración que determinó un apremio que no se debiera haber producido. La sentencia recuerda que el aplazamiento es una facultad regalada si bien el derecho al aplazamiento está condicionado a que el incumplimiento de los plazos señalados se deba a dificultades económicas transitorias.

Esta consideración se debe relacionar con el principio normativo según el cual la norma de rango inferior no puede contravenir los límites de la norma de rango superior. Eran tiempos de vigencia del RD 1684/1990, RGR en cuyos artículos 51 (petición), 52 (garantías), 53 (dispensa de garantías) y 54 (tramitación) se desarrollaba los artículos 61 y 76LGT/1963. En la actualidad el artículo 65 LGT establece que las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo podrán aplazarse en los términos que se fijen reglamentariamente y previa solicitud del obligado tributario cuando su situación económico-financiera le impida de forma transitoria efectuar el pago de los plazos establecidos. El artículo 82 LGT regula las garantías para el aplazamiento y su dispensa total o parcial. A la vista de la normativa vigente la sentencia que se comenta considera que fue procedente la reconsideración de los plazos, que no ampliación del aplazamiento, que solicitaba el interesado, como lo demuestra que pagó no sólo el plazo, sino también los intereses y el apremio. Se debió conceder la reconsideración de los plazos que se solicitó y, así, no se debió producir el apremio que fue improcedente.  

- Recordatorio de jurisprudencia. No cabe apremio sin antes decidir sobre el aplazamiento pedido (AN 23-2-23). El aplazamiento es un derecho y no una facultad discrecional de la Administración, TS ss. 13.10.15 y 21.10.15, pero en este caso se denegó porque ya se habían concedido cuatro y existen dificultades de tesorería sin que se ofrezcan garantías (AN 6-10-22). En la aplicación del plazo del art. 62.2 LGT y art. 52.4 RD 939/2005, RGR, la nueva petición de aplazamiento no reabre el período voluntario de ingreso y la providencia de apremio se dictó cuando ya había concluido el plazo, arts. 65.5 y 161.1.a) LGT, porque una cosa es que la petición de aplazamiento impida el inicio y otra que interrumpa el plazo (AN 15-7-20). Según TS s. 18.07.11, en los aplazamientos se exige garantía suficiente y prestada en 30 días, art. 52, 7 y 8 RGR; en este caso aunque se hicieron pagos parciales, procede el apremio porque no se había aportado garantía (AN 21-7-20)

RESPONSABLES

2) Administrador. Cese de actividad. Procede la declaración de responsable porque el administrador debió procurar la disolución de la sociedad al cesar en la actividad (AN 27-2-24). No hay prueba de renuncia al cargo de Administración, sólo consta que se desentendió (AN 20-2-24)

La primera de las sentencias aquí reseñada se refiere a la responsabilidad tributara regulada en el artículo 43.1.b) LGT. Y desestima la pretensión del administrador porque, aunque se modificó el artículo 368.2 de la Ley de Sociedades de Capital y no era obligado declarar concurso de acreedores cuando la sociedad tenía solo un acreedor, la Hacienda Pública, porque así se entendía a la vista del artículo 465.2 de la Ley Concursal, TS sala de lo civil s. 21.12.15, no se puede confundir la declaración de fallido del deudor con la insolvencia. Tal declaración permite declarar responsables subsidiarios, pero no es prueba de que no hubiera situación de insolvencia con anterioridad. Y en este sentido no hay prueba alguna aportada por el administrador, por lo que fue procedente la declaración de responsabilidad.

La segunda de las sentencias reseñadas aquí se refiere a una cuestión de prueba. Mantiene el recurrente que había renunciado al cargo de administrador, pero la única prueba es de que renunció y se le aceptó al cargo de presidente del consejo de administración al que siguió perteneciendo como miembro, sin que constara cese en el Registro. Debía haber procurado la disolución de la sociedad y no lo hizo.

Por otra parte, el recurrente considera que no procede la responsabilidad solidaria porque antes de su responsabilidad subsidiaria no se declararon los responsables solidarios que él señala, pero no se puede obligar a la Administración a considerar como responsable solidario al que ella no lo estima así. Del mismo modo tampoco aporta prueba suficiente de los activos de otros responsables solidarios a los que se podría haber dirigido la Administración antes de declarar a los subsidiarios.

Son estas últimas cuestiones aspectos que se presentan frecuentemente en los litigios por responsabilidad tributaria y no parece ajustado a Derecho trasladar al declarado responsable subsidiario la carga de la prueba de la insuficiente, deficiente o negligente actuación de la Administración con los responsables solidarios, porque no existe ninguna presunción de la veracidad de la Administración ni de la legalidad de sus actos, porque lo regulado es su pleno sometimiento a la ley y al Derecho. Sin requerimiento ni prueba en contrario a cargo del administrado, la Administración debe exponer en el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria con todo detalle las actuaciones realizadas y las circunstancias que justifican la improcedencia de otro proceder, asumiendo así la responsabilidad derivada de omisiones, errores, deficiencias que pudieran resultar del propio procedimiento o de los litigios consecuentes.     

- Recordatorio de jurisprudencia. No basta con ser miembro del consejo de Administración para declarar la responsabilidad por el art. 43.1.a) LGT (AN 24-10-23). Aunque hubiese caducado el nombramiento es exigible responsabilidad hasta que se pueda conocer por terceros, por lo general por la inscripción registral del cese (TS 7-3-23). Aplicando el artículo 43.1.b) LGT los requisitos son: cese de la actividad, ser administrador al cesar y no hacer lo preciso; responsabilidad incluso por negligencia (AN 6-10-22, dos). Aplicando el art. 43.1.b) LGT, la responsable era administradora y no consta su renuncia, tampoco era una mera empleada: hubo dejación de funciones cuando no procuró la disolución, art. 102 Ley 2/1995, de la sociedad sin actividad y declarada fallida; el envío al fiscal y la reanudación de actuaciones, TS s. 10.03.11, 20.04.11 y 19.07.14, la liquidación y las reclamaciones interrumpieron la prescripción (AN 23-3-21). Aplicando el art. 43.1.b) LGT, porque era administrador aunque había cesado su mandato y no prueba que no era miembro del consejo, y porque no promovió la disolución y liquidación de la sociedad que, de facto, había cesado en la actividad, sin personal ni medios materiales, perpetuando un estado de inactividad material bajo una apariencia formal de funcionamiento (AN 8-4-21). Procede la responsabilidad, TS s. 9.05.13, porque era miembro del consejo de administración pese a que caducó el nombramiento, la sociedad cesó de facto su actividad y no se hizo nada para disolverla y liquidarla (AN 14-4-21).

REVISIÓN

3) Nulidad. Improcedente. Habiéndose estimado parcialmente la reclamación carece de fundamento mantener un procedimiento de declaración de nulidad (AN 20-2-24, dos)

La sentencia aquí reseñada podría tener como cuestión fundamental la improcedencia del procedimiento de verificación cuando los aspectos a considerar son complejos, como ocurre con el grado de discapacidad del interesado o los gastos deducibles en los rendimientos de capital inmobiliario o las pérdidas gananciales. Pero el TEAC estimó en parte varios de los motivos de la alzada. Y, siendo así, no procede declarar la nulidad de lo desaparecido.

Como detalle curioso la sentencia proporciona otro punto de reflexión cuando, al final, al reconocer que existía complejidad en el recurso, procede una condena en costas moderada: 3.000 euros. Además de ser un aviso para navegantes advirtiendo del coste de las alegrías procesales sin plenitud de fundamento y siempre con el riesgo de la decisión en toda discrepancia, esa resolución sigue señalando el aspecto mejorable en Justicia que hay en los casos en los que se desestima la pretensión de la Administración cuando ha actuado o resuelto contra Derecho.

- Recordatorio de jurisprudencia. La primera liquidación de la AEAT a quien declaraba con domicilio en Guipúzcoa se anuló; posteriormente la Inspección señaló el domicilio en La Rioja con efectos retroactivos, TS ss. 19.04.06, 20.04.17 y practicó nueva liquidación: se considera interrumpida la prescripción porque la primera liquidación no se declaró nula, sino anulable porque no era incompetencia manifiesta (TS 21-3-22). No hubo incongruencia al desestimar la nulidad, porque no instó ese procedimiento ni se refirió al art. 217 LGT a alguno de los motivos que regula; se pidió que la Administración aplicar el que procediera: pero la corrección de errores no se puede referir al contenido fundamental del acto, sino a accidentales, tampoco se indica la causa de algún ingreso indebido, la revocación se inicia de oficio; y no hubo incongruencia omisiva que es un vicio “in iudicando”, art. 218 LEC, porque se contestó a lo pedido (AN 13-1-21). Se pide la nulidad porque no se ha aplicado el RIS sobre tratamiento de operaciones vinculadas lo que ha provocado indefensión al impedir aplicar la tasación pericial contradictoria, pero no se trata del IS sino del IVA y no debatía sobre valoración, sino sobre la realidad de los servicios; y tampoco determina nulidad que el acta calificara la liquidación como definitiva y que en el acuerdo fuera provisional; ni tampoco hay nulidad por no dar trámite de audiencia porque TS s. 18.05.20, al no ser un procedimiento sancionador (AN 9-2-21). La declaración de nulidad del art. 217 LGT es un procedimiento excepcional; improcedente porque, aunque no se notificó en el domicilio señalado ni al administrador de la sociedad, estaba en el SEH según comunicación por correo certificado, se intentó, pero estaba fuera de servicio y se había accedido a otras comunicaciones por sanción y apremio sin recurso ni reclamación; inaplicables las TS ss. 16.11.12 y 7.10.15 (AN 7-4-21). La nulidad por indefensión exige la prueba, TS s. 6.06.14, de que ésta fue material y no formal; primero se produjo una comprobación limitada porque no se encontraba el modelo 100 IRPF; presentada la declaración, se inició una verificación del importe de la ganancia a tributar como renta del ahorro; no cabe oponer indefensión porque cada procedimiento tuvo un objeto y porque el de verificación no tenía complejidad como para exigir la comprobación limitada o la inspección (AN 5-5-21). No procede la declaración de nulidad, art. 217 LGT, porque no se indica el lugar de aprehensión de las cajetillas de cigarrillos, porque eso es cuestión de prueba y se debió plantear mediante recurso, art. 106 Ley 39/2015, y TS s. 10.07.18; y no hubo indefensión porque la nulidad se inadmitió por fuera de plazo (AN 7-6-21)

RECLAMACIONES

4) R. Anulación. Medidas cautelares. Resuelta y desestimada la cuestión en alzada desaparece el fundamento de las medidas cautelares (AN 27-2-24)

La sentencia aquí reseñada se refiere a un contribuyente que reclamó ante un TEAR contra una diligencia de embargo y denegada la pretensión interpuso recurso de anulación pidiendo la suspensión. La nueva desestimación se impugnó ante el TEAC que, invocando el artículo 233.7 LGT, confirmó la desestimación del TEAR anulando la suspensión. En vía contenciosa se invoca el artículo 37 RD 520/2005, RRV, y también la AN s. 20.07.15.

La sentencia que se comenta señala que el artículo 233.10 LGT establece que la suspensión de la ejecución del acto se mantendrá durante la tramitación del procedimiento económico-administrativo en todas sus instancias. Por tanto, al desestimar el TEAC el recurso de alzada de impugnación de la diligencia de embargo, carecía de sentido cualquier pronunciamiento sobre la suspensión que se pidió.

Por otra parte, la sentencia que se comenta señala que tanto en la AN s. 20.07.15, como en la 12.04.22, en las que se estimaron los recursos, no había coincidencia con la situación ahora resuelta porque en ellas se da noticia de que se había producido una nueva solicitud de suspensión.

-Recordatorio de jurisprudencia. El acuerdo de medidas cautelares se adoptó el 10.9 y se notificó el 18.09, la Administración consideró extemporaneidad de la impugnación el 22.10, pero no fue así, art. 38.4.c) Ley 30/1992 y art. 31 RD 1829/1999, porque prevalece la fecha del 16.10 según el sello de Correos (AN 20-2-19)

II. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE ESPECIAL

I. SOCIEDADES

5) Gastos.  Deducibles. Administradores con otras funciones. Son deducibles las retribuciones a los administradores que realizan otras funciones, como las de alta dirección, aunque no se aprueben por la junta general (AN 8-2-24)

Aunque la Administración considera que no son gasto deducible las retribuciones a los administradores si no se cumplen los requisitos de la normativa mercantil porque su relación con la sociedad es mercantil, la sentencia recuerda la doctrina del doble vínculo y considera que los administradores que también realizan otras funciones, por ellas la relación no es mercantil. En el caso al que se refiere la sentencia aquí reseñada los administradores realizaban, además, funciones ejecutivas: uno era directos de operaciones, otro de comunicación e imagen, otra era directora de unidad de negocio y el otro director financiero.

Prevista la retribución en los estatutos que la junta general no aprobara las retribuciones no convierte en liberalidades las percibidas. Como en TS s. 2.11.23, son gasto deducible lo que es aplicable, TS s. 27.06.23, incluso cuando sólo hay un socio y no hay consejo de administración.

- Recordatorio de jurisprudencia. Ni que sea una relación mercantil ni que no se aprobara por la Junta de Accionistas impiden que sea gasto deducible la retribución de los administradores no socios, si consta en los estatutos, se contabiliza y se justifica documentalmente (TS 18-1-24). Si no se ha acordado en Junta no son deducibles los gastos por retribución de miembros de consejo de administración aunque se comuniquen a las sociedades que son socios (AN 15-2-23). La rectificación de errores en los gastos se hace aplicando la norma 22 del PGC; son gasto fiscalmente deducible las retribuciones de los directores generales de una sociedad que son miembros del consejo de administración si se corresponden con servicios reales (TS 2-12-23). No es gasto deducible la retribución a un administrador, TS s. 26.03.14, porque era cargo gratuito en los estatutos y no se ha probado otras funciones (AN 12-5-21). Los estatutos no fijan la retribución con certeza al decir que será una cantidad que no exceda del 10% de los beneficios, que sólo se detraerá de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones a las reservas legal y estatutaria y de haberse acordando un dividendo del 4% a los accionistas; en este caso, no consta en actas que la retribución no sea por desempeño del cargo, durante dos años sólo cobró un miembro del consejo y no se retuvo al 35% y no se pagó dividendos a los accionistas; a efectos interpretativos se aplica la TS s. 21.01.10 (AN 19-9-19)

IRNR

6) Discriminación y devolución. Fondos de inversión. Retenciones. Inadmisión por presentación fuera de plazo del recurso, porque a falta de norma concreta de la UE, se está a la del Derecho interno que regula la extemporaneidad (AN 14-2-24). Allanamiento: discriminación contra la normativa UE en retenciones sobre dividendos de sociedad española percibidos por un fondo EEUU (AN 28-2-24). Hubo discriminación y se actuó contra el derecho de la UE cuando la Administración retuvo por los dividendos percibidos de sociedad en España un fondo de inversión no armonizado en Francia (AN 16-2-24). Hubo discriminación y se actuó contra el derecho de la UE, TS ss. 5.06.18, 14.11.19, 21.10.20,17.12.20,21.01.21, cuando la Administración retuvo por los dividendos percibidos de sociedad en España un fondo de inversión no armonizado y otro libre en Alemania (AN 9-2-24). Como en TS ss. 5.04.22 y 25.04.23, Hubo discriminación y fue contraria a las normas de la UE la retención sobre los dividendos percibidos de una sociedad en España por un fondo de inversión de Francia (AN 12-2-24). Hubo discriminación y fue improcedente la retención a un fondo de inversión de EEUU por los dividendos percibidos de una sociedad en España. Condena en costas (AN 14-2-24. tres). Hay discriminación, fue injustificada la prueba de neutralidad que exigió el TEAC en la retención por dividendos de una sociedad española percibidos por un fondo EEUU (AN 28-2-24, dos)

Respecto de las sentencias reseñadas se considera que tiene interés dar noticia de su existencia, en cuanto que ponen de manifiesto una actitud pasiva o reticente en el cumplimiento de lo que es doctrina abundante y reiterada de los tribunales, con condena en costas a la Administración, cuando lo procedente habría sido allanarse, lo que ocurre pocas veces, o haber evitado llevar el litigio hasta la vía contenciosa.

No se debe olvidar al respecto que, en estos casos, la Administración que en sus actuaciones está plenamente sometida a la Ley y al derecho (art. 3 Ley 40/2015, LRJSP) al mantener los recursos contra la doctrina ajustada a Derecho podría estar incurriendo en responsabilidad.

La última de las sentencias aquí reseñadas permite señalar cómo es posible que sean inadmitidas por extemporaneidad las pretensiones de un fondo de inversión sobre la devolución de las pretensiones soportadas al percibir dividendos de una sociedad en España, lo que hace que se deba atender a todos los aspectos de la impugnación, pero lo que no justifica que se mantengan recursos cuando no existe deficiencia que los haga inadmisibles. En este caso señala la sentencia que es aplicable el derecho interno (TJUE s. 25.03.10) porque no existe vacío legal en la normativa de la UE, y, además, que tampoco se podía invocar el precedente porque no hubo antes un acto propio que hubiera admitido la reclamación, como ocurrió (TS 6.06.12 y 18.09.12) cuando se entró a resolver el fondo del asunto sin haber advertido que existía causa de inadmisión por extemporaneidad. 

- Recordatorio de jurisprudencia. Fue contrario al artículo 63 TFUE la retención sobre dividendos percibidos de una entidad en España por un fondo de inversión de EEUU; hubo discriminación, fue contrario a la libertad de circulación de capitales, incumpliendo el requisito de comparabilidad (AN 31-1-24, dos, 1-2-24, 5-2-24, 7-2-24, cinco, 8-2-24), Un fondo de inversión francés no armonizado tiene derecho a la devolución de la diferencia entre lo retenido y el 1% que se aplica a los dividendos percibidos por entidades españolas (AN 8-2-24). Como en TS ss. 5.04.23, 11.04.23 tres, y 25.04.23, procede la devolución de la retención por ingresos de dividendos de sociedades españolas percibidos por un fondo libre o alternativo de Alemania, al que no le es aplicable la Directiva 2009/65/CE (AN 1-2-24)

ISyD

7) Sujeción. Cobro de justiprecio. Herederos. Si al tiempo del fallecimiento estaba pendiente de resolución un recurso de casación, la parte controvertida del justiprecio que resulte de la sentencia queda sujeta al ISyD (TS 1-2-24)

La sentencia aquí reseñada se refiere a una situación de litigio judicial sobre el justiprecio de una expropiación forzosa en la que la resolución en única instancia llevó al recurso de casación iniciado en vida del causante y resuelto después de su fallecimiento. Y se sentencia que la parte controvertida, la diferencia, que resulte de la sentencia queda sujeta al ISyD.

Como se alegó que esa resolución podría ser contraria a la AN s. 19.09.21, la sentencia señala que aquí se trata de bienes ya expropiados y no incluidos en la masa hereditaria quedando pendiente sólo percibir la parte del justiprecio controvertido, mientras que en la sentencia que se invocaba la tributación era por el IRPF de los causahabientes porque ya había fallecido el causante antes del litigio.

- Recordatorio de jurisprudencia. Aplicando el art. 1006 Cc y según TS sala 1ª s. 11.09.13, cuando por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasa a sus herederos el derecho que él mismo tenía: hay una delación, una adquisición y una transmisión mortis causa, un solo hecho imponible y no dos como consideró el TEAR (TS 29-3-19). Si muere el heredero antes de aceptar la herencia, art. 1006 Cc, se rectifica el criterio de TS ss. 25.05.11 y 14.12.11 y se sigue el voto particular: si no se aceptó, no se heredó y no se produjo hecho imponible; que el devengo sea al fallecimiento sólo se refiere a la retroacción de efectos cuando se acepta (TS 5-6-18)

IVA

8) No sujeción. Derivados financieros. Venta de participaciones. Las operaciones con derivados financieros no están sujetas al IVA; las ventas de participaciones societarias sí es propia de la actividad y están sujetas al IVA (AN 13-2-24)

Como en TS s. 18.05.20, la sentencia aquí reseñada mantiene que las operaciones con derivados financieros no son la actividad de la empresa de que se trata y no se deben incluir en el cálculo de la prorrata. En esas operaciones se contrata y se paga al comercializador financiero y cuando se liquida el subyacente el saldo puede ser positivo o negativo en función del precio del subyacente en ese momento. No se puede confundir precio con liquidación del subyacente ni garantía o aseguramiento con actividad.

No ocurre así con la venta de participaciones de sociedades del grupo que son operaciones en las que se prolonga la actividad de la empresa, para mantener el nivel y modalidad de la presencia de las participadas en el mercado, sin que se trate de una actividad accesoria, ni el volumen de las operaciones determina esa condición.

- Recordatorio de jurisprudencia. A efectos de la prorrata los derivados financieros consistentes en swaps de tipo de interés son un servicio de inversión que puede conllevar asesoramiento de modo que, según TJUE 30.05.13 y TS s. 28.03.12: no se aplica la no sujeción del art. 7 LIVA por entregas de dinero, son operaciones sujetas, art. 11 LIVA, y la base imponible, art. 78 LIVA, son los pagos recibidos (AN 31-5-17)

9) Entregas. No sujeción. Escisión parcial. Improcedente. La no sujeción sólo se produce si se entregan los medios necesarios para el desarrollo autónomo de una actividad, en este caso, eran necesarios, además, medios organizativos y personales (AN 6-3-24)

La sentencia aquí reseñada se refiere a la transmisión de una aplicación informática. Se considera que la aplicación por sí sola no puede desarrollar una actividad autónoma, TS s. 13.02.07, sino que es obligado para su explotación como actividad empresarial o profesional el empleo de medios organizativos y personales.

- Recordatorio de jurisprudencia. La transmisión de un taxi (licencia, vehículo, taxímetro y aparato luminoso) por antigüedad que hace inidóneo al vehículo, es transmisión de unidad patrimonial no sujeta; la transmisión de la licencia es esencial; la transmisión del vehículo no es relevante porque es reemplazable (TS 10-9-20, dos). Sujeción porque no se transmitió una empresa ni un centro de actividad -sobre qué es transmitir una empresa: TS s. 24.03.11, 22.11.11-, sino un inmueble destinado a VPO (AN 21-6-17). Se debe estar a TJCE s. 17.11.03 y TS s. 14.05.12 y en este caso sólo se repartieron valores entre socios y tampoco fue motivo la dificultad de toma de decisiones por discrepancias que de haber existido habrían constando en el libro de actas (AN 4-7-17). En la transmisión de un inmueble arrendado sólo en una pequeña parte no hubo sucesión en la actividad, sino subrogación legal en el arrendamiento (TS 10-1-14). En la escisión total de una sociedad que transmite a dos los elementos necesarios para continuar la explotación a que se dedicaba la escindida, la LIS es ley especial respecto de la LIVA. El art. 5.8 Sexta Directiva y TJUE, s. 27.11.03, se refieren a la transmisión de una empresa o de una parte de la empresa capaz de desarrollar una actividad autónoma. No sujeción aunque antes no existiera una rama de actividad predeterminada (TS 30-1-14). Aunque por la escisión se transmitieron terrenos cada uno era una promoción inmobiliaria distinta y constituye una rama de actividad, siendo procedente, D 2006/112/CE que sirve para interpretar la anterior (AN 28-2-14)

10) Servicios. Autoconsumo. Utilización de avión. Si la compañía subarrendataria explotadora del avión se compromete a su mantenimiento y a prestar servicios preferentes a la arrendataria a precios que absorben su beneficio, hay autoconsumo (AN 7-2-24)

La sentencia aquí reseñada invoca los artículos 4 y 12 LIVA para considerar que la empresa presta gratuitamente sus servicios para un uso particular y fuera de una actividad. Incluso se señala que el TS s. 27.04.15 consideró inaplicable la exención en el Impuesto sobre Determinados Medios de Transporte porque no hay actividad de arrendamiento también que no es aplicable el criterio de las TS ss. 6.07.15 y 27.01.10, que estimaron que no se deben calificar como autoconsumo las operaciones de reparación y entrega de conservadores de frío que se hacen para favorecer el negocio y mantener la clientela. Aquí, hay un cliente preferente, aunque se puedan realizar operaciones con otros, de modo que la única actividad del subarrendatario del avión es su mantenimiento, reparación y prestar servicios de vuelo al arrendatario sin obtener beneficio.

 El desarrollo de los fundamentos de la sentencia parece que conduce a otras consideraciones. Por una parte, la reiterada referencia a que la subarrendataria no obtiene beneficios como consecuencia de los precios convenidos con la arrendataria y la utilización preferente de ésta y de sus empleados y clientes, parece que nada tiene que ver con el IVA. Y, precisamente por esto, invocar el artículo 12.2º LIVA (“La aplicación total o parcial al uso particular del sujeto pasivo o, en general, a fines ajenos a su actividad empresarial o profesional  de los bienes integrantes de su patrimonio empresarial o profesional”) para considerar que existe autoconsumo en servicios prestados en el marco de un contrato oneroso por una empresa que está en el mercado y que dispone del personal y los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, más que de una “calificación” jurídica (art. 13 LGT) de la relación parece que se trata de aplicar, sin manifestarlo, el “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” (art. 15 LGT), que es un invento legal que permite exigir una tributación mayor que la que corresponde a los actos, hechos o negocios realizados, lícitos, válidos y eficaces, aplicando las normas a otros actos, hechos o negocios que son los que la Administración considera que serían los propios, usuales o naturales, aunque no se hayan realizado, pero que determinan una mayor tributación. Y, además, con posibilidad legal de sanción (art. 206 bis LGT) por no haber actuado o contratado como la Administración quisiera.

- Recordatorio de jurisprudencia. Si una sociedad cede a otra el uso y disfrute de determinados activos de transporte de energía eléctrica previamente transmitidos por la cesionaria a la cedente, hay una sola operación de transmisión de propiedad con reserva de uso y disfrute de la transmitente y no una venta y un servicio (AN 17-12-12)

(18.04.24)