PAPELES DE J.B. (nº 895)
(sexta época; nº 14/23)

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA COMENTADA
(marzo 2023)

I. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL

NORMAS

1) Simulación. Absoluta. Se considera que existió simulación absoluta cuando una sociedad dedicada a la venta de materiales de construcción, vendía paletes a personas físicas que, sin organización ni medios, los vendían mucho más caros (AN 8-3-23),  

La sentencia reseñada se refiere a una sociedad que, dedicada a la venta de materiales de construcción, los vendía a personas físicas que, por sus ventas a terceros, tributaban en estimación objetiva en el IRPF y en régimen simplificado en el IVA. No tenían organización ni medios ni relación directa con los adquirentes y era muy grande la diferencia de precios de su proveedora y de ellos a clientes.

Posiblemente el asunto de que trata la sentencia podría ser un ejemplo de la línea límite que separa la ocultación de la simulación. Aquélla es una maquinación que pretende ocultar la realidad de los hechos aparentando que son otros (en este caso, que venden las personas físicas lo que vende la sociedad); la simulación, en cambio, es manifestar una causa contractual falsa (art. 1276 Cc) ocultando otra válida que es la verdaderamente consentida (art. 1261 Cc). La primera se remedía haciendo tributar según los hechos reales, la segunda según la calificación disimulada y verdaderamente querida. En Derecho habría que considerar que existe ocultación porque afecta a varias operaciones: adquisiciones y venta con la sociedad y transmisiones ventas a clientes terceros; en cambio, la simulación como sólo puede afectar a cada operación, habría que excluirla en la venta a clientes terceros (porque vende la persona propietaria) y habría simulación absoluta en la compraventa con la sociedad si se estima que existía donación, atendiendo a la causa de beneficencia (art. 1274 Cc). 

La sentencia que se comenta tampoco estima la procedencia de suspender la sanción, porque el expediente sancionador con la persona física recurrente terminó seis meses antes de que se iniciara las actuaciones para investigar a la sociedad por delito contra la Hacienda Pública, ya que la suspensión del procedimiento sancionador está prevista (arts. 250.1 y 251.1 LGT) para cuando los indicios que advierte la Administración son anteriores a la terminación del procedimiento sancionador y motivan el pase del tanto de culpa a la jurisdicción o la remisión del expediente al Ministerio fiscal.

- Recordatorio de jurisprudencia. La LGT no define la simulación tributaria y hay que atender a lo dispuesto en el Cc, TS s. 4.11.15; la simulación entraña un engaño que hay que probar aunque sea por presunciones, TS s. 24.02.16, a partir de hechos acreditados y un enlace lógico con la deducción; pero en este caso el informe de la Inspección es poco sólido en la individualidad de cada indicio y sin consideración conjunta: podría deducirse lo contrario (AN 1-7-20). La profesión de abogado se puede ejercer mediante sociedad, pero en este caso, cada socio profesional tenía su propia sociedad y los servicios a los clientes los facturaba una sociedad que no tenía personal ni organización para una actividad (TS 17-12-20) 

INTERESES

2) Demora en la contratación pública. A le vista del TJUE s. 20.10.22, el TS s. 5.12.22 y 14.12.22, modificó el criterio respecto de la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses por retraso en el pago de la Administración, eliminando el requisito de acreditar que el contratista había ingresado efectivamente el impuesto (TS 7-3-23, 8-3-23, 13-3-23 dos)

La sentencia aquí reseñada se trae a esta relación de resoluciones en cuanto permite considerar cómo y hasta qué punto (en este caso, hasta el recurso de casación) la Administración se mantiene en posiciones contrarias a Derecho, incluso a pesar de la abundancia de sentencias contrarias a su posición.

También se debe señalar cómo la propia doctrina de los tribunales se ve obligada a afinar sus resoluciones para ajustarlas a Derecho (en este caso, la improcedente exigencia de acreditar que se incluyó en la declaración-liquidación el IVA repercutido; cosa bien difícil si se tiene en cuenta que se trata de cantidades globales referidas a un período mensual o trimestral). Y, al respecto, parece obligado señalar también la duda sobre qué aporta añadir la palabra “efectivamente” a la acreditación de un ingreso.

- Recordatorio de jurisprudencia. Para el cálculo de intereses de demora por retraso de la Administración en el pago de facturas derivadas de un contrato administrativo -art. 222 LCSP de 2011 a los 60 días de presentar la factura- según art. 93.1 LIVA, debe incluirse la cuota del IVA en la base de cálculo si el contratista acredita que ha ingresado el IVA antes de cobrar la factura; y para el cálculo de los intereses sobre la cuota el diez a quo es el del pago o ingreso de la misma; en este caso el certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarios no prueba que la cuota se ingresara antes (TS 24-3-21). En los retrasos en el pago por parte de la Administración en la contratación administrativa la base de cálculo de los intereses de demora es el total de la factura incluyendo el IVA. Cambio de criterio a partir de TJUE s. 20.10.22 (TS 5-12-22). En el cálculo de intereses por retraso de la Administración en el pago del precio en contratos administrativos, se incluye el IVA; cambio de criterio, por TJUE s. 20.10.22, desde TS s. 5.12.22 y 14.12.22: sin que sea requisito que el importe del impuesto se hubiera ingresado efectivamente antes (TS 7-3-23, 8-3-23, 13-2-23, cinco, y 14-2-23, tres)

PRESCRIPCIÓN

3) No prescribe la facultad correctora de la Administración. No cabe negar la rectificación de autoliquidación mediante declaración extemporánea que es una forma imperfecta de interrumpir la prescripción de la facultad correctora de la Administración (TS 16-3-23)

La sentencia aquí reseñada se remite a la TS s. 12.7.22 y se refiere a la presentación de autoliquidación extemporánea, a la nueva redacción en el artículo 39.2 LIRPF (anterior a la Ley 5/2022) y la incidencia de la TJUE s. 27.01.22 que impide que, como consecuencia de la falta de presentación en plazo de la declaración, modelo 720, de bienes y derechos en el extranjero, se pueda considerar que su importe es ganancia patrimonial no justificada sin atender al tiempo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la obligación tributaria mediante la correspondiente liquidación (art. 66 LGT). Esa consideración no impide que la declaración extemporánea se considere una forma imperfecta de interrupción de la prescripción.

- Recordatorio de jurisprudencia. No cabe denegar la rectificación de autoliquidación manteniendo que no hay prescripción para el IRPF de las ganancias patrimoniales injustificadas por no declarar en plazo los bienes y derechos en el extranjero, modelo 720, ya que fue declarado por TJUE s. 27.01.22, contrario a normas de la UE; en julio de 2015 se presentó declaración complementaria del IRPF correspondiente a 2012 para evitar la sanción de la Ley 7/2012, y se pide rectificación porque se puede probar la titularidad en período prescrito (TS 14-7-22)

NOTIFICACIONES

4) Notificaciones. Requisitos. Fue eficaz la notificación personal aunque procediera la electrónica porque se recibió por letrada de la empresa (AN 8-3-23, dos)

Las sentencias aquí reseñadas tienen como referencia la TS s. 11.04.19 y ss. 5.05.11 y 16.11.16, así como AN ss. 21.05.21 y 2.03.22, y los artículos 234.4 y 235.5 LGT. Las sentencias señalan que lo relevante para que una notificación sea eficaz es que llegue a conocimiento del interesado su contenido.

El cumplimiento de las formalidades por sí solo no determina ese requisito, sino que es preciso diferenciar: (i) el cumplimiento de todas las formalidades, permite presumir que se cumplió; (ii) no cumplir las formalidades, permite presumir que no se llegó al conocimiento de lo notificado. Aunque en los casos considerados se dice que faltaba la firma del receptor, lo cierto es que firmó la persona que ejerció como letrada del notificado y se debe entender cumplido el requisito.

En cuanto a la exigencia de notificaciones electrónicas es obligado señalar que lo que fue un medio de comunicación entre la Administración y los administrados para facilitar a éstos el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos, con la obligatoriedad y generalización de su exigencia se ha convertido en un elemento de presión fiscal indirecta contrario, desde luego, a uno de los principios de aplicación de los tributos según el artículo 3.2 LGT. Dar la opción a las personas físicas más que una posibilidad razonable, es una exigencia de Justicia.     

- Recordatorio de jurisprudencia. Según TS s. 7.10.15, lo relevante no es que se cumplan las previsiones legales sino que la notificación llegue a conocimiento del destinatario y, según TS s. 1.10.12, si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, el interesado llegara a conocerla y pudo defenderse, el principio antiformalista y la exigencia de buena fe en esta materia hacen irrelevantes la falta de firma del cartero en los dos intentos y que no se acredite el aviso en el buzón (AN 7-7-20)

GESTIÓN

5) Verificación. Improcedente. No residente. Solicitada la devolución de las retenciones soportadas por un fondo de inversión de EEUU, se comprobó en procedimiento de verificación considerando que era improcedente devolver no procedía ese procedimiento y sí la devolución (AN 8-3-23)

La sentencia aquí reseñada, como TS s. 5.06.18, considera que existía discriminación en la retención sobre los dividendos percibidos por un fondo de inversión de EEUU respecto de semejantes rentas obtenidas por sociedades españolas, que la Administración debía haber comprobado la semejante tributación del fondo y que era procedente, TS s. 5.06.18, utilizar el procedimiento de revisión, art. 221 LGT, por ingresos indebidos, y no la devolución por aplicación de la normativa del tributo (arts. 124 a 127 LGT).

Por otra parte, la sentencia señala también que fue improcedente el procedimiento de verificación empleado por la Administración porque, TS s. 3.06.20, sólo procede cuando: (i) se agota por el mero control formal de lo declarado y los datos en poder de la Administración; (ii) consiste en un simple cotejo o contraste de datos; (iii) y no existe discrepancia de hecho o de derecho de cierta complejidad ni se trata de beneficios fiscales.

- Recordatorio de jurisprudencia. Nulidad radical que no interrumpe la prescripción, porque la verificación, TS s. 27.01.18, se agota en el mero control de carácter formal de la autoliquidación, en este caso modelo 601 AJD, y en el contraste con otras declaraciones y no incluye calificar como empresario a efectos del IVA a la persona física cuando transmitió terrenos por haberse hecho obras de urbanización; utilización indebida “ab initio” del procedimiento (TS 17-9-20)   

RECAUDACIÓN

6) Responsabilidad. Impugnación. El art. 174.5, prim. párr. LGT permite impugnar en la reclamación o recurso contra el acto de declaración de responsabilidad por el art. 42.1.a) LGT, las liquidaciones y sanciones aunque el responsable hubiera sido representante de la sociedad y hubiera prestado conformidad a la regularización que originó las deudas y aunque hubiera resoluciones firmes en vía administrativa o judicial (TS 16-3-23)

La sentencia aquí reseñada considera que la sentencia de instancia hizo una mala exégesis del art. 174.5 LGT y de la TS s. 17.05.18 que invoca, junto con otras sentencias: TS ss. 10.03.18 y 7.11.19; y concluye señalando que el artículo 174.5, pár. prim. LGT permite impugnar en el recurso o reclamación contra el acto de declaración de responsabilidad por el artículo 42.1.a) LGT la liquidación y sanción objeto de la derivación sin que quepa restringir o excepcionar por haber sido el representante de la sociedad al tiempo de producirse el presupuesto habilitante para declarar la responsabilidad y aunque hubiera prestado su conformidad a la regularización que originó la liquidación y sanciones por las que se derivó la responsabilidad; y aunque existiera resolución o sentencia firme en reclamación o recurso del deudor principal.

- Recordatorio de jurisprudencia. En la responsabilidad del art. 42.1.a) LGT, no se puede interpretar restrictivamente el art. 174.5 LGT, según TC ss. 27.03.06, y 29.07.10, dos, y TS ss 6.06.14 y 22.12.16, y el responsable puede impugnar el acuerdo de derivación y la liquidación, aunque él mismo fuera el administrador cuando se liquidó. Pero no ha lugar al recurso de casación porque se trata de una discrepancia en la prueba (TS 13-3-18). El responsable subsidiario puede impugnar la liquidación y la sanción del deudor principal aunque los acuerdos fueran firmes y aunque aquél hubiera sido el administrador al tiempo de liquidar y sancionar; y se debe poder a disposición del responsable toda la documentación de los procedimientos de inspección, sanción y recaudación (TS 3-4-18)   

SANCIONES

7) Culpabilidad. Improbada. Encontrar algunas anomalías en la comprobación no determina por sí mismo apreciar “al menos negligencia” (AN 8-3-23)

En la sentencia aquí reseñada, se expone que, debatiéndose la tributación correspondiente a transportes marítimos en trayectos distintos a los que se producen desde la Península a las islas Baleares, al hacer el cálculo de distancias se encontraron discrepancias en las estimaciones de la Inspección y de la empresa. Y se sancionó.

Considera la sentencia que acierta el contribuyente al distinguir entre interpretar la norma e interpretar su aplicación, de modo que a la complejidad del artículo 70 LIVA, que exigió tres contestaciones de la DGT con diverso criterio hay que añadir la complejidad de las mediciones para aplicar el precepto. La empresa naviera puso todo su interés en el cálculo y lo hizo de forma razonable. Y ese `proceder impide sancionar por apreciar, “al menos negligencia”.

- Recordatorio de jurisprudencia. No sanción porque falta la motivación específica y sólo se dice que la norma es clara y que no hay interpretación razonable (AN 21-7-21, dos). Insuficiente motivación cuando se dice que no se puso la diligencia necesaria en una actuación contraria al deber objetivo y a la vista del bien jurídico protegido (AN 27-7-21).

RECLAMACIONES

8) Resolución. Incongruencia. Inexistente. No es preciso contestar todas y cada una de las alegaciones (AN 1-3-23)

Considera la sentencia aquí reseñada que no es precisa una consideración mimética de cada una de las alegaciones, sino que es suficiente una consideración global cuando el interesado puede conocer los motivos de la desestimación.

Posiblemente, no sería necesario hacer un más extenso comentario al requisito esencial de la congruencia de las resoluciones que es la garantía de que se ha considerado todas las cuestiones que, al menos según el administrado, plantea el expediente (no se puede olvidar que, en la vía económico-administrativa, arts. 237 y 239 LGT, se somete a revisión todas cuestiones que ofrezca el expediente, se hayan planteado o no por el reclamante). Ciertamente en la defensa de sus derechos, el administrado puede alegar y aportar todo lo que considere conveniente, pero debe hacerlo con orden y fundamento. En este sentido, es conveniente recordar la diferencia entre alegación, cuestión o motivo y pretensión; y entre fundamentos jurídicos y argumentaciones razonadas; y entre lo formal o procedimental y lo material o de fondo.

Desde luego, la congruencia exige que ninguna pretensión pueda quedar sin decisión expresa y ningún motivo expuesto para justificar en derecho la pretensión o las pretensiones debe quedar sin consideración y réplica. Los fundamentos de Derecho invocados exigen la correspondiente contestación. Pero las alegaciones, argumentaciones razonadas, pueden ser consideradas en bloque, agrupadas, de una en una o incluso quedar sin consideración. Otra cosa es que una resolución no desarrolle su contenido congruente sustituyéndolo por la mera reproducción de otre pronunciamiento; o sin ninguna consideración a lo fundamentado en la impugnación; o dejando sin considerar alguna cuestión o motivo de impugnación planteado y fundamentado.           

- Recordatorio de jurisprudencia. Se produjo un claro error en el volcado informático incluyendo un contenido que nada tenía que ver con la reclamación, al ser, TS s. 30.01.12, un error ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente, se aplicó el art. 220 LGT y se corrigió; al no haberse impugnado no cabe alegar incongruencia (AN 27-7-21). Aunque se ha reiterado en las actuaciones inspectoras, en las alegaciones al acta y en la reclamación que la Inspección señala interesadamente una fecha errónea en la constitución de la sociedad, ese aspecto se debe resolver en la resolución, art. 235 LGT, porque el fondo del asunto son los servicios prestados a la sociedad (AN 19-7-22)  

9) Resolución. Retroacción. Improcedente. Cuando se anula una liquidación por una deficiencia probatoria no cabe retroacción y la ejecución de la resolución es nula de pleno derecho (AN 1-3-23)

La sentencia reseñada decide que, como sólo cabe (TS s. 22-7-21) acordar la retroacción cuando existe un defecto formal que produce indefensión, y no lo es el debate sobre la naturaleza de la renta, beneficio empresarial o cánones, no fue ajustada a Derecho la resolución (art. 48.1 Ley 39/2015, LPAC) que anulaba la liquidación y ordenaba la retroacción por deficiencia probatoria. Y la sentencia considera que fue nula de pleno derecho (art. 47.1.e) Ley 39/2015, LPAC) la ejecución de dicha resolución porque se habría prescindido total y absolutamente del procedimiento (art. 217 LGT).

Se trata de una sentencia de especial interés porque expone y fundamenta como un defecto formal puede determinar las consecuencias de una deficiencia sustantiva. Aquí se empieza señalando que la retroacción sólo es admisible cuando se trata de una anulación por causa de un vicio formal que haya disminuido las posibilidades de defensa (art. 239.3 LGT). Y continúa la sentencia considerando que una resolución anulable cuando se ejecuta determina la nulidad de pleno derecho de la ejecución porque el procedimiento en que se ha producido carece de justificación.     

- Recordatorio de jurisprudencia. La LGT no permite que el TEA retrotraiga cuando estima por defecto sustantivo, pero no acordó la retroacción, sino que anuló la liquidación señalando que en la nueva liquidación se debería ajustar a lo dicho en la resolución; en esa liquidación no se actúa por retroacción, sino por propia competencia (TS 3-1-17)    

10) Ejecución. Plazo. Es de un mes el plazo para ejecutar una resolución que anula una sanción por razones de fondo, materiales; el exceso de tiempo no determina la nulidad, sino la no exigencia de intereses de demora (TS 16-3-23)

La sentencia aquí reseñada también recuerda la TS s. 27.09.21, que resolvió anulando actos de inspección por causas materiales o de fondo. En este caso, analizando los artículos 239.3 LGT y 66.7 RD 520/2005, RRV, concluye considerando que el exceso de tiempo sobre el mes establecido para la ejecución de una resolución que anula una sanción por razones de fondo, al no ser una irregularidad no invalidante, no determina la nulidad, sino sólo la no exigencia de intereses de demora.

Se debe recordar al respecto que el artículo 239.3 LGT establece que, salvo en los casos de retroacción, los actos resultantes de la ejecución de la resolución deberán ser notificados en el plazo de un mes desde que dicha resolución tenga entrada en el registro del órgano competente para su ejecución; y que no se exigirán intereses de demora desde que la Administración incumple el plazo de un mes. Esta última es la única consecuencia del incumplimiento, sin que el exceso de plazo en la ejecución determina la anulabilidad de los actos resultantes de la misma.

- Recordatorio de jurisprudencia. El plazo de 1 mes, art. 239.3 LGT, para ejecutar la resolución empieza, dies a quo, desde que conste en el registro de la AEAT; el exceso, art. 66.2 RD520/2005, no es irregularidad invalidante, sino que impide liquidar intereses desde que la Administración incumple (TS 19-11-20). Superar el mes del art. 239.3 LGT no produce ni caducidad ni prescripción, sino sólo el no devengo de intereses, TS s. 19.11.20; tampoco la nulidad ni la anulabilidad, pero la anulación de la liquidación y de la sanción tiene un efecto expansivo que deja sin fundamento el acto de ejecución y afecta a la reclamación (AN 3-11-21)

RECURSOS

11) Contencioso. Agotamiento de la vía administrativa. Innecesario. Silencio. No cabe inadmitir un contencioso por no haber agotado la vía administrativa cuando se recurre por silencio en la solicitud de una devolución (TS 7-3-23)

La sentencia aquí reseñada decide respecto de un recurso contencioso inadmitido porque el tribunal de instancia consideró que no se había agotado la vía administrativa por haber recurrido ante el silencio al no haberse producido resolución expresa respecto de una solicitud de devolución.

Se dice que la Administración no puede aprovecharse de su mala actuación porque la Administración no tiene un derecho incondicional al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo cuando se recurre contra actos presuntos por silencio; y no es una alternativa legítima a la respuesta formal y explícita que debe darse, sino que es contrario al derecho a una buena Administración.

No cabe en casación conceder a la Administración una nueva oportunidad para decidir sobre la procedencia de la solicitud de devolución no contestada, porque supondría ir contra el artículo 24 CE que proclama el derecho a un proceso sin dilaciones.

- Recordatorio de jurisprudencia. Aunque TS, s. 15.06.15 unif. doc., señala que la resolución expresa extemporánea no exige ampliar el recurso, se refiere a cuando no afecta al objeto esencial del recurso, lo que no ocurre aquí (AN 21-9-16)  

II. DERECHO TRIBUTARIO. PARTES ESPECIAL

IRPF

12) Exenciones. Improcedente. Trabajos en extranjero. Parlamento Europeo. Aplicando el art. 7 p) LIRPF y como TS s.20.06.22, no procede la exención a la retribución pagada por el Parlamento Europeo a sus diputados (TS 9-3-23)

La sentencia reseñada aquí se refiere, en primer lugar, a la distinción, TS s. 8.06.22, entre, por una parte, la interpretación, art. 12 LGT, que se refiere al contenido y sentido de las palabras de la norma, según los criterios del art. 3.3 Cc,; y, por otra parte, la analogía, art. 13 LGT, que consiste en una integración de lo que no consta en la norma.

Admitido que en este caso no se decide por analogía, que sería una extensión de una exención prohibida por ley, se considera que, para que la exención sea aplicable a los funcionarios en activo y empleados por cuenta ajena en comisión de servicios en organismos internacionales en el extranjero y del que España forma parte, es necesario que el organismo se beneficie de los trabajos “efectivamente” realizados por el funcionario, aunque también se beneficie la entidad empleadora.

Se considera que no ocurre así con lo pagado por el Parlamento Europeo a sus diputados que está sujeto a tributación como rendimiento del trabajo no sólo por lo dispuesto en el apartado 1 del art. 17 LIRPF, sino también en algunos casos del apartado 2 de dicho precepto.

- Recordatorio de jurisprudencia. Si una pareja reside en un Estado miembro y uno de sus miembros recibe una pensión en otro Estado que está exenta por convenio bilateral entre los dos Estados, no cabe privar de las ventajas de dicho convenio (TJUE 14-3-19)

13) Mínimos exentos. Grado de discapacidad. En la aplicación del art. 60 LIRPF, resultará acreditado el grado de discapacidad con la aportación del certificado o de la resolución del Instituto de Migración y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma a los que se refiere el artículo 7.2 RIRPF, sin perjuicio de poder utilizar cualquier otro medio de prueba admitido en derecho (TS 8-3-23)

La sentencia aquí reseñada decide sobre un aspecto formal con trascendencia sustantiva: la acreditación del grado de discapacidad a efectos de los mínimos exentos. En Derecho la regla es que lo formal no puede impedir lo sustantivo, salvo que el requisito formal sea constitutivo del derecho o para el cumplimiento de la obligación. Y así es como decide la sentencia.

- Recordatorio de jurisprudencia. La discapacidad global del 67% de un funcionario equivale a la inutilidad permanente absoluta para toda profesión u oficio; según TS s. 29.04.19 y 22.04.21, se puede pedir la revisión, pero no procede la exención porque en clases pasivas, RDLeg 8/2015, Ley GSS, no hay niveles de incapacidad permanente (AN 20-7-21)

I. SOCIEDADES

14) Sujetos pasivos. Vinculación. Es sujeto pasivo el que realiza la actividad sin necesidad de debatir sobre la vinculación con la sociedad que apareciera como realizadora (AN 8-3-23)

La sentencia reseñada aquí dedica gran parte de su contenido a considerar si existía o no vinculación entre una sociedad y su administrador y representante, pero termina señalando que la regularización tributaria que determinó la liquidación impugnada no se hizo por vinculación, como en TS s. 21.05.12, sino porque el recurrente tuvo una actividad determinante de la urbanización y porque aunque no era propietario de la sociedad que era agente urbanizador, era su administrador y representante y realizó la actividad de agente urbanizador.

- Recordatorio de jurisprudencia. La sociedad que carece de medios para el desarrollo de la actividad profesional, no puede dar por presumida por vinculación la retribución al socio, art. 45.2 TR LIRPF, cuando éste no ha percibido nada, porque, TS s. 18.07.17, quien pretende aplicar lo que le beneficia, debe probarlo (AN 13-3-20). Se intentó despatrimonializar en España mediante donación del inmueble al hijo que lo transmite y aporta a una sociedad, utilizando los padres una vivienda en alquiler que no se paga lo que es una operación vinculada; sanción porque no se prueba el origen de los fondos para adquirir y porque no la sociedad no presentó declaración (AN 2-3-21).

IRNR

15) Retenciones. Devolución. Prueba. Como en AN s. 7.02.19, son prueba suficiente de la retención los certificados expedidos por el banco custodio global (AN 1-3-23)

La sentencia aquí reseñada, como la AN s. 7.02.19, considera atendiendo a lo dispuesto en los artículos 217 LEC y 105.1 LGT, AN ss. 7.02.23, 3.05.22, 1.12.16, que son prueba suficiente de la retención practicada y soportada los certificados expedidos por el banco custodio global. Tenía que ser así porque es lo razonable; no lo es que la Administración, que debe tener constancia física y económica de la retención y que puede reaccionar eficazmente contra comunicaciones inexactas, llegue a la vía contenciosa pretendiendo que no es suficiente. 

Recordatorio de jurisprudencia. Se debe devolver con intereses el exceso de retención a una institución de inversión colectiva de EEUU por dividendos percibidos de sociedades españolas; la Administración debía probar que eran comparables los tratamientos tributarios; devolución, TS s. 13.11.10, con intereses, TS s. 5.06.18, de demora (AN 7-2-23, 8-2-23, 13-2-23, 22-2-23 dos, 28-2-23, dos)

16) Convenio con Suiza. Exención. Venta de acciones. Exención, art. 10.2.b) CDI Suiza, para la venta de acciones a la propia sociedad para su amortización (AN 2-3-23)

La sentencia reseñada decide que, aunque se discutiera sobre si la venta de acciones a la propia sociedad para su amortización reduciendo el capital determina una ganancia patrimonial, porque es el reparto de beneficios no distribuidos, o un rendimiento de capital mobiliario, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 33.3.a) LIRPF y 25.1.LIRPF, y como en TS s. 19.07.17, procede la exención de esa renta y, por tanto, también la devolución de la retención practicada, con intereses de demora.

- Recordatorio de jurisprudencia. En la pugna por la aplicación de artículos del Convenio con Suiza, hay que interpretar las palabras según el Código civil: enajenación no es herencia (AN 23-2-23)  

IVA

17) Servicios. No exentos. Cesión de monte para uso cinegético. No es aplicable la exención del artículo 20 Uno 23º a) LIVA al arredramiento por cesión de un monte públicos para utilización cinegética (TS 21-3-23, tres)

Las sentencias aquí reseñadas consideran que la cesión de un monte para su utilización cinegética, se ceden cotos en arrendamiento, no está incluida en la exención regulada en el artículo 20 Uno 23 º a) LIVA porque no es un servicio agrícola, según el artículo 25 de la Sexta Directiva y su Anexo B, ni se cede un terreno, sino su calificación o uso. Todo es así partiendo de que el cedente es un empresario, art. 5.1. LIVA y que la operación pudiera encuadrase en el artículo11 Dos 2º y 3º LIVA y recordando que el artículo 14 LGT prohíbe la integración analógica para extender más allá de sus propios términos el hecho imponible o las exenciones.

- Recordatorio de jurisprudencia. El arrendamiento del aprovechamiento cinegético de un terreno no está exento, art. 20 Uno 23º a) LIVA; TJUE, s. 16.5.05, el arredramiento de un coto no es un servicio agrario (TS 27-10-22). La exención para el arrendamiento de terrenos y viviendas, art. 20 Uno 23º LIVA, no es aplicable al arrendamiento del aprovechamiento cinegético (TS 15-11-22)  

18) Tipo. General. En la concesión de obra pública para captación y tratamiento y distribución de agua se aplica el tipo general (AN 8-3-23)

La sentencia aquí reseñada, como en AN s. 18.05.22, considera que el suministro de agua no es el objeto de la actividad, sino las obras de captación, tratamiento y la explotación, que incluye la distribución de agua, y de ahí la importancia del importe facturado dedicado a amortización y a los gastos de explotación.

- Recordatorio de jurisprudencia. La concesión de obra pública para la construcción y explotación de una desaladora es una única operación que comprende tanto la reversión de la obra como el servicio de desalación que son objeto de la concesión, TJUE s. 29.03.07, sobre operaciones accesorias; pero la reclamante no realiza entrega de agua, sino servicios de desalinización de agua del mar y no procede aplicar el tipo reducido del 10% (TEAC 18-2-21). No se aplica el tipo del 10% del art. 91 Uno 1.4º LIVA, porque la concesión  administrativa de construcción y explotación es una prestación que comprende la reversión de la obra y el servicio de desalinización, pero no se es concesionario del aprovechamiento del agua ni se transmite el poder de disposición sobre el agua (TEAC 18-5-21, dos)    

Julio Banacloche Pérez

(20.04.23) 

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