ESCRITOS TRIBUTARIOS (nº 657)

FORMAS ESENCIALES: FUNDAMENTACIÓN. MOTIVACIÓN. CONGRUENCIA DE LOS ACTOS Y RESOLUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN (Latín para tributaristas)

“Carpe diem”, “Aprovecha la ocasión”, aconsejamos o nos aconsejan. La frase de Horacio parece que fue: “Carpe diem quam mínimum credula postero”, es decir: “Atrapa el día que el mañana merece un crédito mínimo” o, mejor expresado: “Aprovecha la ocasión, no te fíes del mañana”. Y, en el mismo sentido, no falta la construcción: “Carpe diem, tempus fugit”, “Aprovecha la ocasión, porque el tiempo se escapa”. Un día, “in illo tempore” (en aquel tiempo, entonces), alguien estaba buscando y relacionando expresiones latinas habitualmente empleadas en el ámbito forense cuando decidió aprovechar la ocasión para entablar conversación con una compañera, poco dada a las bromas. Y, sin más preámbulos, le dijo que la mayor parte de las palabras del español tienen etimología latina. Sorprendentemente, ella le atendió y le puso a prueba: ¿Como cuál? Y él, crecido por el éxito, le dijo: “Bobilis, bobilis”. La carcajada de ella, incontenible, sincera e imprevista, animó a buscar juntos lo que parecía improbable. Con sorpresa encontraron que el origen de la palabra es la expresión “Vobis, vobis” (Para vosotros, para vosotros) con la que el clero y la nobleza acompañaban el lanzamiento de monedas a los pobres que pedían en las calles. Y en una amable pugna de afecto ilusionado que iba del “hodie, hodie” (hoy, hoy) al “cras, cras” (mañana, mañana), se llegó a la amistad, a mucho más… y a los nietos de hoy.

El latín, como se ve, da para mucho. El “hodie, hodie” no es un invento aprovechando la ocasión, sino otra versión del “hodie et nunc” (hoy y ahora) o del “hic et nunc” (aquí y ahora); el “cras, cras” también vino a la cabeza desde la memoria de un texto epistolar apostólico: “Manducemus et bibamus cras enim moriemus” (1 Col 5,32) que quiere decir: “Comamos y bebamos que mañana moriremos”. O sea: “Aprovechemos la ocasión”. Y no hay mejor forma de realizarlo que, decidirse y hacerlo, al grito interior de: “Nunc coepi” (ahora empiezo), que es la versión del valiente y del santo ante las dificultades, las excusas, la pereza y el desánimo (“Jesús, Jesús, yo en la cama y tú en la cruz”, decía el estudiante para saltar de la cama despegándose de las sábanas).

Otra cosa, “alterum genus” (otro género) es el empleo de “palabras cultas” que son las sacadas afectadamente de las “lenguas sabias” (“Preceptiva literaria. Retórica y poética”, Don Andrés Baquero, catedrático de instituto de Murcia, Imprenta de El Liberal, 1903). Así, un escolar de aquel tiempo aprendió: “Escupletum llamaban la escopeta, / escapeda decían al estribo, / famélica curante a la dieta; al maldicente le decían concivo…” (Ejemplar poético de Juan de la Cueva). Y se lo enseñó a su hijo.

“A contrario sensu” (en sentido contrario), que también es una expresión que se conoce completa: “contrario sensu legis pro lege accipimur” (el sentido contrario de la ley, lo debemos tener por ley), y que se considera un principio adecuado a una correcta interpretación de las normas porque permite comprobar su espíritu y finalidad (art. 3.1 Cc), admite revisión moderna en ciertos casos: así, el clásico “ius soli sequetur aedificum” (el edificio sigue el derecho del suelo), dado el valor de lo edificado cede a “solum superficie cedit”, porque “accessorium cedit principali” (v. art. 9 LIVA). Para que luego digan que no acierta el vulgo cuando dice del listo: “Ése sabe latín”.   

1. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Establece el artículo 34 de la Ley 39/2015, LPAC: “2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”. Si se une esta previsión legal a lo dispuesto en el artículo 103 CE que establece que la Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, la conclusión debe ser que en sus actos y resoluciones debe constar expresa y suficientemente razonado el fundamento normativo que los hace presuntamente válidos (art. 39.1 LPAC) y ejecutivos (art. 38 LPAC).

Los actos de aplicación de los tributos y en las resoluciones de los procedimientos desarrollados con tal fin deben tener un contenido que garantice al administrado afectado su conocimiento de la disposición que la Administración invoca y de lo que dice el precepto que se aplica. Porque así debe ser es por lo que se debe entender que no es suficiente la sola referencia a la disposición legal o reglamentaria ni señalar sólo el número y titulo del precepto. Mucho menos se debe considerar adecuado a Derecho incluir al final del acto o resolución una relación de disposiciones y preceptos para que el administrado adivine, elija o deseche lo que sea aplicable.

Ciertamente la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (art. 6.1 Cc), pero no se debe olvidar que las normas que regulan los tributos, cada uno y con carácter general, son muchas, complejas y cambiantes. No es una osadía mantener que de los más de veinte millones de declarantes de los impuestos estatales, autonómicos y municipales que deben autoliquidarlos y que reciben los requerimientos y comunicaciones de la Administración no hay más de unos pocos miles capaces de encontrar la disposición, localizar el precepto, comprender lo que dice y relacionarlo con otros en otras normas. Las dificultades para dominar así la regulación de los tributos afectan no sólo a los contribuyentes, en general, sino también a quienes, por razón de su empleo o de su función, han de informar, orientar, asesorar o decidir.

 Estas consideraciones que reclaman una regulación que supere la generalizada expresión: “con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” para sustituirla por la que exige que las leyes se interpreten según la realidad social respecto de las que se deben aplicar (art. 3 Cc) y que el contenido de los actos de la Administración será el “adecuado a los fines” (art. 34.2 LPAC) que deben cumplir, es decir, a que el administrado al que se dirigen los comprenda, pueda cumplir lo que allí se razona que es ajustado a Derecho y tenga la posibilidad de defender su derecho si comprueba que la norma que se aplica no es la procedente o no se aplica debidamente.

En este punto de consideración no se puede olvidar, en la legislación anterior a la reforma, los muchos recursos de casación inadmitidos porque no se individualizaban los motivos según la letra del apartado correspondiente del precepto de la LJCA o se confundían las letras de los apartados, aunque fuera manifiesto el motivo invocado (TS 28-4-16: Si no se contestó a una de las pretensiones se debió recurrir por art. 88.1.c), denunciando la indefensión, y no por el art. 88.1.d), como error in iudicando). Sobre la exigencia de una indicación precisa de requisitos o motivos según el texto de su regulación también hay recuerdos y constancia histórica. No se trata de una reclamación exagerada; se trata de pedir para la fundamentación normativa la misma “sucinta referencia” que para los hechos, de forma que la individualización de disposiciones y preceptos transcritos y aplicados permita no sólo conocer el texto en su integridad, sino también el por qué son aplicables al caso y precisamente como se aplican. Se trata de tomar como modelo de resoluciones las de los TEA que citan el precepto aplicable, lo transcriben y consideran su contenido y función para poder razonar, luego, por qué se aplica al caso. Como se puede apreciar es necesario y no dificultoso distinguir entre fundamentación y motivación. Unos ejemplos pueden servir para comprender mejor la diferencia:

- El artículo 17.2.c) LIRPF considera que son rendimientos del trabajo los derivados de impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios y similares; pero, para aplicar ese apartado 2.c) es necesario atender a lo que dispone el apartado 3 del mismo artículo: esos rendimientos se calificarán como rendimientos de actividades económicas cuando supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Y, en esa consideración, es preciso que el acto o resolución razonen por qué y cuándo se aplica un apartado y no otro, sobre todo, porque es necesario concretar esa definición genérica de rendimientos de actividad y en qué se manifiesta la “ordenación por cuenta propia” (decidir la fecha, el lugar la duración, la forma de exposición, el nivel, la distribución de tiempos, los medios accesorios, con pausas, interrupciones, con o sin coloquio, durante la exposición o al final…; y la remuneración, los costes por alquiler, servicios, transporte, estancia, manutención, los ingresos por inscripción, publicidad, subvención…).

- La diferenciación entre rendimientos de actividad y rendimientos de capital mobiliario según lo que se dice en la desafortunada redacción del párrafo tercero del artículo 27.1 LIRPF, obliga no sólo a desentrañar el texto, sino también a argumentar la diferencia entre servicios profesionales de socio en el desarrollo del objeto social y servicios de terceros a la sociedad de la que son socios.

- El concepto de contribuyente del IS cuando el artículo 7.1.a) LIS se refiere a las personas jurídicas excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil, obliga a poner ese texto en relación no sólo con el artículo 6 LIS que regula la atribución de rentas en las sociedades civiles que no tengan la consideración de contribuyentes del IS, sino también con el artículo 8.3 LIRPF que excluye de la consideración de contribuyente del IRPF a las sociedades civiles  no sujetas al IS.

- Para fundamentar la sujeción en operaciones realizadas por empresarios o profesionales que se regula en el artículo 8 LIVA es inevitable la referencia al concepto de empresario que se regula en el artículo 5 LIVA y al artículo 7.5 TR LITPy AJD que regula la no sujeción en este tributo. Y la fundamentación exige mayores precisiones cuando se trata de la doble sujeción que se puede producir según la regulación en el artículo 4.4, párrafo segundo, LIVA para cuando en el arrendamiento de inmuebles y la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute sobre los mismos es aplicable una exención en el IVA. No se olvide que es este desafortunado precepto se produce el “excepto del excepto”: “Se exceptúan… salvo…”

- La fundamentación debe ser precisa, detallada, suficiente y clara dentro de lo posible cuando hay que aplicar la complejísima previsión legal de la inversión de sujeto pasivo en el artículo 84 Uno 2º e) según el cual es “sujeto pasivo” el empresario o profesional para quien se realice la operación sujeta al impuesto cuando se trate de entregas exentas por el artículo 20 Uno 20º y 22º LIVA en las que el “sujeto pasivo” hubiera renunciado a la exención, lo que exige atender a antes y después de la renuncia a la exención y la posible sucesión de sujetos pasivos o a la posible sujeción al ITP por la inversión que no puede convertir en empresario a quien no lo es.

- La fundamentación normativa es obligada cuando se comunica la iniciación, o en su tramitación, de un procedimiento de verificación (art. 131 LGT) en el que sólo se puede “verificar” (pero no comprobar ni investigar) y sólo se puede referir a “datos” (pero no a elementos de la obligación tributaria, como son las bases imponibles).        

Lo que fue reiterada y abundante doctrina de los tribunales sobre la insuficiente fundamentación en la anulación de las llamadas “liquidaciones paralelas” por el IRPF que hoy sería la “verificación de datos”, ha ido decayendo en número y frecuencia, aunque sigue y crece el formato, generalizado sin individualización, de comunicaciones y actos administrativos con fundamentación insuficiente por no decir inexistente:

- Insuficiente motivación en la mera consignación de preceptos legales Indefensión. Anulación (TSJ Castilla y León 31-01-06)

- En las liquidaciones deben constar las concretas normas legales o reglamentarias aplicadas (TSJ Murcia 28-9-98)

- No es liquidación motivada la que excluye deducciones del IVA indicando: “no cumplen los requisitos del Título VIII LIVA”, teniendo 23 artículos dicho título (TEAC 28-9-05)

- Toda liquidación exige, TS s. 28.09.05, señalar los hechos de forma concreta y los fundamentos de derecho de modo que no existan dudas en cuanto a su aplicación (TEAC 24-3-09)

Y no se debe concluir esta consideración sin señalar que esa falta de fundamentación normativa sustituida por una relación de normas y preceptos para elegir y llevar (take away) es una falta de consideración al administrado contraria al derecho que se proclama en el artículo 34.1. j) LGT. Lo que, desde luego, no supone nulidad ni anulación ni ningún otro efecto en su incumplimiento, infracción y vulneración.

2. MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El artículo 35 de la Ley 39/2015, LPAC, relaciona los actos que “serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”. En la relación están: los que limiten derechos subjetivos, los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos o disposiciones y recursos, los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos, los acuerdos de suspensión de actos y la adopción de medidas provisionales, la aplicación del tratamiento de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias (art. 87 LPAC), los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados, los actos que acuerden la terminación del procedimiento por imposibilidad material de continuar por causas sobrevenidas y los que acuerden el desistimiento por la Administración de procedimientos iniciados de oficio, las propuestas de resolución en los procedimientos sancionadores y los actos que resuelvan procedimientos sancionadores o de responsabilidad patrimonial, los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y los que deban serlo porque así lo ordena una disposición legal o reglamentaria expresa.

Una vez expuesta la fundamentación -la normativa aplicable- los actos y resoluciones de la Administración deben desarrollar la motivación que explica, precisamente, por qué una determinada norma es aplicable a unos determinados hechos. Esa relación de la norma con la realidad del caso concreto y la relación del conocedor público de la norma con el afectado por esa aplicación que no tiene por qué ser experto en tributación, son las que determinan que la motivación sea un elemento esencial de los actos y resoluciones.

Desde las liquidaciones paralelas a las comprobaciones de valores, la motivación ha sido una de las causas más frecuentas de anulación de los actos administrativos. Así se ha mantenido desde el TC al TS y a los demás tribunales de lo contencioso administrativo. Y en el ámbito de lo administrativo ha ido debilitándose el reconocimiento y la exigencia de ese requisito que se llegó a considerar elemento estructural de los actos administrativos y la característica que permitía distinguir lo discrecional, que debe ser motivado, de lo arbitrario, precisamente, porque carece de motivación. Hasta tal extremo ha llegado la decadencia jurídica que se ha asentado durante un tiempo la doctrina que se remitía a los estándares de motivación de la culpa en los expedientes sancionadores (AN 18-1-18: Sanción procedente porque se ha cumplido con los estándares de motivación, TS s. 28.02.17, apreciando la negligencia por desidia; AN 25-1-18: Sanción porque se cumple el estándar de motivación, TS s. 23.03.16, al ser la norma clara y no caber interpretación razonable). Como si se tratara de la homologación de procesos industriales.                

a) Tribunal Constitucional

- Se debe aplicar de manera motivada las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión (TC 10-1-95). Es una exigencia dar respuesta motivada y fundada en Derecho a las cuestiones suscitadas por las partes y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada (TC 19-6-95). La motivación no puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato, pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones (TC 27-3-00). La motivación no es sólo una respuesta razonada, sino que ha de tener un contenido jurídico evitando la arbitrariedad (TC 16-6-03)

b) Tribunal Supremo

- Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario (TS 29-11-85). La motivación de los actos tiene como fundamento proteger al administrado contra el arbitrio de la Administración, aportándose las razones en que sus decisiones se basan, a fin de que pueda, con conocimiento de causa, impugnarlas si así lo cree conveniente (TS 25-2-87). La motivación es la expresión de las razones que determinan el acto para que el administrado pueda conocer y ejercitar lo recursos convenientes para su defensa. No cabe confundir la brevedad y concisión de los términos con la falta de motivación (TS 15-2-88). Por este motivo la expresión legal a "sucinta referencia" debe entenderse como "patentizar sustancialmente el juicio administrativo de forma tal que el interesado comprenda por qué la decisión administrativa se orienta de una determinada manera" (TS 18-4-88). Siendo necesaria la motivación para el debido conocimiento de los administrados y para la defensa de sus derechos, la misma ha de revelarse con la amplitud necesaria pare este fin (TS 4-11-88). La motivación viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración y no es sólo una elemental cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se apoya (TS 31-12-88)

- La motivación es lo que marca la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario porque en un acto no motivado el único apoyo es la voluntad del que lo adopta lo que es contrario a Derecho (TSJ Canarias 18-11-02). La falta de motivación no es un defecto formal, sino la ausencia de un requisito estructural que constituye un factor para comprobar el adecuado ejercicio de una potestad (AN 1-2-07). La motivación no es una exigencia formal, sino que se incardina en los elementos estructurales del acto, si bien los defectos de motivación, como los de congruencia, sólo son relevantes si producen indefensión (AN 8-2-07). La motivación debe permitir el conocimiento del cómo, cuándo y porqué de la actuación administrativa, TS s. 16.07.01; debe permitir conocer los datos fácticos y normativos para poder impugnar y resolver y, si no es así, es causa de anulabilidad (AN 21-10-19)  

El paradigma:

- "Igualmente debe protegerse el derecho de los ciudadanos, haciéndoles saber de forma clara, sencilla, precisa e inteligible, sin necesidad de conocimientos específicos, los hechos y elementos adicionales que motivan la liquidación cuyo pago se exige" (TS 28-6-93)

La decadencia:

- La motivación es la exteriorización de las razones de la decisión administrativa. La falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la decisión administrativa y se produce indefensión (TS 13-5-09). La TS s. 30.09.13 ha resumido la doctrina sobre la motivación que sólo existe cuando la resolución evita todo atisbo de indefensión, aunque no impide que sea escueta; la incongruencia se refiere a la relación de las pretensiones y el fallo y pierde intensidad cuando se considera desde la perspectiva de las alegaciones (TS 14-11-13). La motivación por remisión o aliunde expresa e inequívoca es motivación (TS 27-11-15). Existió motivación implícita, TS s. 15.10.15, cuando se valoró negativamente la documentación sobre la que se pretendía sustentar la pretensión (TS 2-3-16)

- Aunque la motivación es garantía del administrado y de la imparcialidad de la Administración, así como de la observancia de las reglas del ejercicio de potestades, se trata de un defecto formal que sólo es relevante si produce indefensión (AN 8-2-07). No hay motivación cuando se emplean términos no inteligibles para el ciudadano medio, conteniendo sólo juicios de valor y una referencia genérica a la norma aplicable, sin que se pueda saber cuál es la razón por la que la Administración considera que se dedica determinado número de horas a una actividad. Pero, como en el anterior recurso de reposición sí se produjo esa explicación, no se anula al no existir indefensión (TSJ Castilla y León 19-9-12). Hay motivación en un acto, TS s. 10.03.14, si permite conocer las razones que llevan a la decisión (AN 23-7-15). Recuerda el TS s. 15.07.14 la TS s. 28.06.92 en la que se reconoce el derecho de los administrados a una explicación clara, sencilla e inteligible, sin necesidad de conocimientos especiales de los hechos y elementos adicionales que motivan una liquidación; también la TS s. 24.03.11 recuerda el requisito de motivación y la TS ss. 5.12.12 y 22.02.07 las consecuencias del incumplimiento. Pero en este caso, se presume motivación porque el administrado pudo reaccionar (AN 30-11-15). Hubo motivación porque se pudo contestar detalladamente todos los argumentos (AN 11-2-19) 

Mantener que hay motivación en un acto o resolución de la Administración cuando el administrado recurre porque es la prueba de que comprendió el contenido de lo acordado que se le notificó, es tanto como sacralizar la adivinación como impedimento de la indefensión que, en todo caso, se produciría: quien no entiende un acto o resolución por ausencia o defecto de motivación o no recurre y queda indefenso o, si recurre, sólo podrá hacerlo adivinando lo que no se dice o no se comprende. Incluso si se atreve a recurrir advirtiendo que, como no comprende por deficiencia en la motivación, impugna lo que, según su estimación, parece que quiere decir el acto o resolución, la consecuencia será, desde luego, que no falta motivación puesto que se recurre; o podrá ser la desestimación, si no acierta en la estimación.  

3. COGRUENCIA DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Establece el artículo 88 Ley 39/2015 LPAC: “1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. Y se añade que también se resolverán las cuestiones conexas no planteadas poniéndolas antes de manifiesto a los interesados para que aleguen y aporten medios de prueba; y que, en las resoluciones en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas sin que pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. Las resoluciones serán motivadas y expresara los recursos que contra la misma procedan, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, “sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

La congruencia de las resoluciones administrativas es una coartada de mínimos precisamente en dicho ámbito porque en él la regla es que toda impugnación de un acto es una revisión del mismo y que permite que se revise no sólo en cuanto a las cuestiones planteadas por el interesado, sino también por todas las derivadas o que se pongan de manifiesto en el expediente. En la vía económico-administrativa el recurso de reposición y las reclamaciones son procedimientos de revisión (art. 213 LGT) y esa revisión se extiende a todas las cuestiones de hecho o de derecho que ofrezca el expediente hayan sido o no planteadas en el recurso (arts. 223.4 y 237.1 y 239.2 LGT), con protección del principio de “non reformatio in peius”: sin que pueda empeorar la situación inicial del recurrente o reclamante. En definitiva, con sólo ese límite, mediante esa regulación se permite que la Administración pueda volver sobre sus propios actos, lo que puede que, así, se evite una anulación en un posterior recurso contencioso. En las reclamaciones económico-administrativas esa revisión de los propios actos se admite incluso antes de tramitarlas (art. 235.3 LGT).   

La congruencia en las resoluciones se refiere a que deben ser consideradas, al menos, “todas las cuestiones planteadas” por los interesados; por “cuestiones” se debe entender cada uno de los motivos fundamentados cuya apreciación pretende el interesado, sobre los que se ha de decidir (ratio decidendi); “no son cuestiones” a resolver los distintos argumentos empleados para razonar cada cuestión; no se debe confundir incongruencia con la “incoherencia” que se pone de manifiesto en la contradicción lógica, jurídica o fáctica entre las consideraciones hechas en la resolución y el contenido de ésta. La congruencia en las resoluciones es una manifestación del principio de seguridad jurídica, de la no indefensión y de la proscripción de la arbitrariedad (arts. 9 y 24 CE).  

a) Tribunal Constitucional

- La congruencia se mide por el ajuste entre la parte dispositiva y los términos en que se han formulado las pretensiones (TC 5-5-82). Existe incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las pretensiones de las partes (TC 19-6-95). Si la sentencia se pronuncia sólo sobre uno de los cinco motivos de impugnación hay incongruencia. Anula la TSJ Canarias s. 22.04.05 que no se pronuncia sobre el fondo del asunto porque no se alegó en vía económico-administrativa (TC 9-2-09). Hay incongruencia omisiva en la sentencia que no se pronuncia sobre el fondo del asunto al considerar que la demandante no había presentado alegaciones en vía económico-administrativa, respondiendo a uno de los motivos de impugnación (TC 9-3-09)

b) Tribunal Supremo

- La congruencia consiste en la verdadera adecuación que debe guardar el fallo con las peticiones deducidas del “suplico” (TS 13-6-91). La resolución debe ser congruente de modo que no quede duda ni menos aún la convicción de que se ha dejado de decidir alguna cuestión planteada (TS 3-7-91). La congruencia exige un examen y decisión sobre las pretensiones y las cuestiones debatidas, identificándose a estos efectos las "cuestiones" con las "alegaciones" y los "motivos" (TS 5-12-92). La congruencia exige pronunciarse categóricamente sobre las pretensiones (TS 8-6-90, 11-4-91, 27-9-91, 3-11-95). Hay incongruencia cuando se omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas (TS 17-11-95). Distinguiendo entre argumentos, cuestiones y pretensiones, desde la TS s. 5.11.92, la congruencia exige que haya pronunciamiento sobre pretensiones y motivos, así como excepciones u oposiciones, sin que sea así respecto de los argumentos que no son pretensión ni cuestiones, sino el discurrir lógico de las partes (TS 8-10-09). Hubo incongruencia, TS ss. 4.02.16, 28.09,15, 9.11.15 por defecto, al no considerar una cuestión, o ultra petita partium, yendo más allá de lo pedido, y extra petita, resolviendo cosa diferente, TS s. 18.11.98, y por incoherencia (TS 26-5-16). La incongruencia no es no contestar un argumento; el motivo estaba contestado “in aliunde” en la sentencia al hacer suyo el fundamento del TEAC (TS 18-1-17). No hay incongruencia ultra petita cuando, anulada la liquidación objeto del recurso, se anula también la sanción (TS 31-10-17)

c) Tribunales contenciosos

- En el procedimiento administrativo la congruencia obliga a atender no sólo a cada pretensión, sino también a las alegaciones, fundamentos y pruebas (AN 14-3-02). Si el objeto de la reclamación era la incongruencia omisiva el TEAC sobre intereses no debió resolver sobre la procedencia de la devolución que no era la cuestión incurriendo así también en incongruencia extra petitum y reformatio in peius (AN 23-9-04). Si con idénticas alegaciones en casos iguales se produjeron decisiones contradictorias por la misma Administración, hubo incongruencia omisiva cuando el TEAC no lo consideró porque, según TC s. 20.05.87, junto al principio de “igualdad en la ley” está el de “igualdad en la aplicación de la ley”, TS s. 26.01.87, 26.04.12; el precedente no vincula, pero es obligado motivar el cambio (AN 9-12-15)

d) La decadencia

- No hay incongruencia por no contestar alguno de los argumentos de uno de los motivos cuando hay pronunciamiento sobre la pretensión (TS 25-4-16). Según TS s. 20.12.88 y 22.9.89, el interés público determina una importante atenuación del principio de congruencia en el ámbito del procedimiento administrativo (AN 17-11-05)

Parece oportuno y justo acabar esta reflexión incluyendo una resolución del TEAC/1999, así señalado porque fueron tiempos que merecen reconocimiento. Y está llena de referencias en latín: Además de que toda resolución debe estar fundada en Derecho -TS 18-12-85-, también debe ser congruente. La incongruencia se da cuando se produce "un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formularon sus pretensiones" sin que el principio "iura novit curia" o el "da mihi factum, dabo tibi ius" permita alterar la "causa petendi". Y hay incongruencia -TC 17-7-95- en la "reformatio in peius" (TEAC 26-2-99)

CONSIDERACIONES FINALES

Posiblemente la tristeza moral y jurídica pudiera ser uno de los sentimientos que llegara a provocar una reflexión como la que precede que pone de manifiesto la decadencia de principios característicos del Estado de Derecho. Y, “lege ferenda” (ley que debe ser hecha), serán muchos los que desearán que se elabore, se apruebe y entre en vigor una regulación legal que exija que los actos y resoluciones expongan su fundamento normativo, expliquen con claridad el razonamiento que lleva a la conclusión que contienen y cuiden de que se resuelven, desde luego, todas las cuestiones planteadas.

No se ignora que esa revolución hacia los orígenes de la realización de la Justicia “de facto” (de hecho) tiene una sería dificultad puesto que se refiere al quehacer de la Administración y, siendo ésta “de iure” (de derecho) la que propone los proyectos de las leyes, no es imaginable que “motu proprio” (en un propio movimiento, movida por sí misma, por su iniciativa, sin requerimiento o exigencia ajena) se produjera esa reforma que, “per se” (por sí misma) entraña y determina la realización de la Justicia en sus principios (legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad, proscripción de la arbitrariedad) y del Derecho en su manifestación normativa (art. 103 CE).

En esa ensoñación de ilusiones, aún quedaría por añadir la referida a la aplicación de la norma que se aprobara que, aunque reformadora en la precisión de sus exigencias y rigor de consecuencias, sería “ratificadora de lo que ha existido siempre aunque haya sido con realización decadente”. Si la regla general es que las nuevas normas no se aplican a los procedimientos ya iniciados con la norma antigua (“ratione temporis”; por razón del tiempo), ese respeto por la Justicia se alcanza en mayor grado cuando los efectos (nulidad, anulaciones…) de lo nuevo alcancen a actos y procedimientos anteriores (“ex tunc”, desde entonces), salvo grave perjuicio en el interés público que determinaría la aplicación desde la vigencia (“ex nunc”, desde ahora).

En todo (in toto), se trate de lo que se trate (“toties quoties”, tantas cuantas veces), se puede aprovechar para meter el latín en los comentarios y reflexiones. Se acaba éstas recordando a aquella mujer santa, brillante licenciada en Filosofía, que se reía de si misma cuando, en aquel bachillerato de siete años, con latín y griego, matemáticas y física, para todos, tradujo el pasaje del “hombre de Platón”. Se dice que Platón, joven y elegante, dirigía la Academía (donde sólo se admitía al que sabía Geometría) con exquisito rigor. Diógenes de Sinope era un filósofo cínico que vestía desastrado, dormía en una cuba vieja y paseaba de día con un candil buscando “un hombre”. Diógenes Laercio era un doxógrafo griego que escribió sobre vidas de filósofos ilustres. En el libro VI, capítulo 2 escribe: “Habiendo Platón definido al hombre: animal de dos pies sin plumas, tomó Diógenes un gallo, le quitó las plumas y lo echó en la Escuela de Platón” y decía: “Este es el hombre de Platón”. Luego, se añadió: “con uñas largas”. En la actualidad se encuentra el texto en griego, pero también en latín: “Platone ita deffiniente: homo est animal bipes sine pennis cum placeret ista eius deffinitio…”. La joven alumna tradujo así el pasaje del griego: “El hombre es un animal bípedo e implume que estando de buen humor coge un gallo lo despluma y lo mete en la cazuela”                  

Julio Banacloche Pérez

(5.11.20)