RESEÑA DE TRIBUNALES (nº 561)

PRINCIPIOS GENERALES. ACTOS ADMINISTRATIVOS
(MATERIALES PARA UN “TALLER DE TRIBUTACIÓN”)
(2012-2019…)

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Igualdad en la legalidad. No cabe la “igualdad en la ilegalidad”, TC s. 19.05.03 y 19.06.06, por lo que no vincula la actuación precedente habiendo cambiado el TEAC de criterio (AN 16-4-15). Si con idénticas alegaciones en casos iguales se produjeron decisiones contradictorias por la misma Administración, hubo incongruencia omisiva cuando el TEAC no lo consideró porque, según TC s. 20.05.87, junto al principio de “igualdad en la ley” está el de “igualdad en la aplicación de la ley”, TS s. 26.01.87, 26.04.12; el precedente no vincula, pero es obligado motivar el cambio (AN 9-12-15). El principio de igualdad en la legalidad, TC s. 20.05.87, permite anular el acto que niega la devolución del IVA a un no establecido al no admitir las pruebas idénticas a las que se admitieron para años anteriores, sin justificar el cambio de criterio y, TS s. 26.04.12, contra la confianza legítima (AN 14-4-16). No se lesionó el principio de igualdad porque en un asunto semejante se resolvió de forma diferente, porque se debe atender a si la resolución está razonada en Derecho, TC s. 2.07.81, y lo exigido es la igualdad en la legalidad. No era un préstamo participativo, art. 20 RD-L 7/1996, y lo procedente no era el conflicto en la aplicación de la norma, art. 15 LGT, sino calificar según arts. 13 y 115 LGT, como se hizo (AN 1-2-19). No hubo desviación de poder, TS s. 14.04.14, cuando la Administración actuó en el ejercicio de su potestad cerca del que se aprovechó de facturas falseadas sin remitir el expediente al Mº Fiscal – porque no se debe actuar automáticamente- ni actuar respecto del que las emitió, sin que quepa mantener que esa ilegalidad hace ilegal la actuación con el destinatario porque el principio no es de igualdad en la ilegalidad, sino, TJUE s. 16.10.14, TC s. 21.04.97 y TS ss. 11.12.00 y 15.03.16, igualdad en la legalidad (AN 20-2-19)

Intimidad. La transmisión de datos fiscales personales de una Administración de un Estado miembro a otra para su tratamiento sin notificarlo al interesado es contrario al Derecho Comunitario (TJUE 1-10-15)

Indefensión. Inexistente. No hubo indefensión por no poder alegar cuando se negó a recibir las notificaciones que le daban plazo para hacerlo (TS 16-5-14). Si el TEA no dio plazo para alegaciones en la reclamación contra la sanción, aunque podría producir indefensión, TS ss. 20.05.08, 17.06.10, 7.10.10, no se estima así porque no se ha señalado qué alegaciones y pruebas habría aportado (TS 19-1-16)

Seguridad jurídica. Consultas. Vinculación. Las contestaciones vinculantes no son fuente del Derecho, pero impiden una regularización contraria salvo que se pruebe modificaciones respecto de la consulta; en la tramitación de consultas no se incluye el requerimiento de documentación justificativa, aunque se puede aportar por el consultante que corre con el riesgo de imprecisiones por no hacerlo. En este caso, aportada documentación y solicitada su incorporación al expediente como prueba a valorar, no se atendió. Retroacción (TS 9-5-16). No se atentó contra la buena fe y la confianza legítima porque no había identidad con las contestaciones a consultas vinculantes señaladas y un artículo de un inspector no es lo mismo que una contestación vinculante (AN 12-4-18)

Seguridad jurídica. Opciones. A la vista del art. 119 LGT, ni una comprobación ni un cambio en la valoración permiten cambiar la opción por el criterio de devengo en vez del de caja en la imputación temporal de ingresos y gastos. No hubo error material y tampoco se admitiría el error de formación de voluntad que sería subsanable y llevaría a inaplicar la LGT. Sanción; no se lesionó el principio de proporcionalidad porque se aplicó el precepto (TS 8-6-17)

- Imputación temporal de rentas. La opción en la imputación temporal, art. 14 LIRPF y art. 19.4 LIS, no es modificable, art. 119 LGT: no se aceptó la enmienda que pretendía que se pudiera modificar como consecuencia de regularizaciones de la Administración (AN 2-4-18)

- Tributación conjunta. Si tanto el certificado del retenedor, como el borrador de la AEAT no incluían los atrasos salariales, se produjo un error en la formación de la voluntad involuntario llevando al contribuyente a tributar individualmente cuando la realidad de los datos habría aconsejado la conjunta. Cabe modificar la opción (TSJ Castilla y León 28-11-18)

No confiscación. No hubo confiscación aunque la liquidación sea por importe superior a la ganancia, porque, TC ss. 150/1990 y 15.02.12, porque la prohibición se refiere “al sistema tributario” (AN 17-4-19)

PRINCIPIOS LEGALES

Derecho a una buena administración. A efectos de aplicar el art. 150.5 LGT existe retroacción aunque no se emplee ese término si así se puede deducir, TS ss. 4.04.13, 18.10.13, 25.01.17; ese precepto pretende garantizar el derecho del contribuyente a una buena administración: art. 41 Carta de Derechos Fundamentales de la UE: a ser tratado de forma imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable (AN 24-3-17). Los ciudadanos tienen derecho a una buena Administración y no es una fórmula vacía. No es razonable que se tardara desde febrero hasta julio en enviar el expediente para ejecutar una sentencia estimatoria. Pero no se invocó y en casación no cabe actuar de oficio; sólo se señala para que se puedan extraer consecuencias (TS 5-12-17)

Confianza legítima. Inviolada. Fue correcto el cambio de criterio de la Administración porque lo que no era correcto en Derecho era dar distinto tratamiento a la RIC según se tratara de sujetos pasivos del IRPF, art. 27.9 de la norma para Canarias, o del IS (TS 25-6-13). Según TS ss. 15.04.02 y 13.05.09, la Administración no puede adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla. Según TJUE, ss. 16.05.79, 5.05.81, 21.09.83 y 12.12.85, señala como requisitos: que exista pronunciamiento, que no se pueda prever el cambio y que el interés comunitario no justifique el cambio. Pero no se lesionó a pesar de que durante 20 años la Administración no regularizó la misma situación (TS 22-11-13). Es un principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán que es principio del Derecho Comunitario Europeo desde TJCE ss. 23.03.61, 13.07.65, y así asumido por TS ss. 1.02.90, 13.02.90, 9.06.91, 15.04.02, y definido en TS s. 13.05.09 al señalar que la autoridad no puede adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones que pudiera motivar los actos de los particulares. En este caso no fue contrario a ese principio porque las consultas vinculantes invocadas no eran iguales en los hechos y porque la doctrina correcta es la reiterada por el TS en asuntos como el que se trata (TS 26-10-16). La confianza legítima no garantiza que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento injusto deban mantenerse irreversibles: que no se haya regularizado en períodos anteriores no es obstáculo para regularizar cuando se constate la irregularidad (TS 15-2-17). La confianza legítima no es un derecho a repetir el error cuando, incumplido lo requerido, no se dio un nuevo plazo de subsanación de defectos porque no había fundamento para confiar en que sería así (TS 28-2-17). Ni la buena fe ni la confianza legítima, TS ss. 26.04.10, 28.11.12 y TJCE ss. 26.0488, 1.04.93, 5.10.93, 3.12.98, 11.07.02, pueden justificar la petrificación de criterios administrativos contrarios al ordenamiento (TS 9-3-17)

- Según TS 26.10.16, 15.04.02 y TJUE, la buena fe y la confianza legítima exigen que el administrado pueda fundamentar una confianza de inalterabilidad, pero no impiden ni se lesionan por un cambio de criterio interpretativo (AN 16-1-17). La Administración actuó contra los propios actos y contra la confianza legítima cuando el TEA ordenó reponer al momento de la notificación en período voluntario de ingreso para que se notifique la declaración de responsabilidad y la liquidación y, en vez de eso, se notificó una segunda providencia de apremio. Se anula el apremio por el art. 167.3 LGT y se mantiene la declaración de responsabilidad (AN 16-1-17). No es contrario a la doctrina de los propios actos ni al principio de confianza legítima que en comprobaciones anteriores no se regularizara el mismo aspecto porque no se prueba la conformidad expresa (AN 3-3-17)

Confianza legítima. Violada. La economía de opción no es ilícita porque pretenda una ventaja fiscal, sino porque esa sea la única finalidad seria del negocio. Se atentó contra la confianza legítima cuando se pretendió calificar de fraude de ley operaciones que en la comprobación de ejercicios anteriores se consideraron conforme (TS 6-3-14). Atentó contra la confianza legítima la Administración que, apartándose de la habitual notificación electrónica que venía haciendo en sus comunicaciones en el procedimiento de comprobación limitada mediante avisos previos, no lo hizo así para la liquidación de la que sólo se enteró el interesado al recibir la providencia de apremio por el sistema NEO (TSJ Cataluña 15-6-18). La AEAT cambió de criterio sobre la deducción por creación de empleo, después de mantenerlo hasta 2010 en consultas vinculantes y los manuales para el IRPF del 211 al 2013; pero ha cambiado y pretende aplicar el nuevo retroactivamente: es el paradigma de lesión del principio de confianza legítima, TJCE 5.05.81, 18.11.08 y 13.02.19; TC s. 5/2015; TS ss. 13.06.18 y 19.09.17; resulta llamativo que la única consecuencia “favorable” sea no ser sancionado; “no acabamos de encontrar calificativo para expresar la sola posibilidad de que pudiera ser sancionado por seguir el dictado de la Administración (AN 17-4-19)

Actos propios. La Administración queda vinculada por sus actos anteriores, TS s. 4.11.13, pero al mantener que un arrendamiento era simulado para deducir el IVA, no hay ese obstáculo porque en actuación anterior no hubo calificación, sino una constatación formal para acordar una devolución. Sanción (TS 13-11-14). Si la Administración fija el importe real a efectos del IRPF, en transmisión posterior queda vinculada, TS s. 4.11.13, a efectos del valor de adquisición (TS 15-1-15). Si en 2002 se inició y no acabó con acta, liquidación, eso es valorar la procedencia del régimen especial: un acto propio, TS ss 6.03.14 y 4.11.13, que no exige acto expreso y formal; improcedente regularización en 2003 (AN 4-2-15). Fijado el valor de adquisición de la cartera en una comprobación previa, no cabe modificarlo en otra posterior, porque la Administración no puede ir contra sus propios actos (AN 27-6-19)

Regularización íntegra. Según TS s. 26.01.12 y 22.11.17, si se anularon las provisiones se debió aplicar el principio de regularización íntegra y acordar de oficio la devolución (AN 22-2-19)

Reformatio in peius. Existente. Existió reformatio in peius cuando habiéndose regularizado las bases de la sociedad transparente, un año en más y otro en menos, se imputó al socio un importe global, en vez de la procedente imputación separada (TS 23-6-14)

Reformatio in peius. Inexistente. No hubo “reformatio in peius” porque en el incidente de ejecución de resolución no cabe plantear una cuestión que había devenido firme; ni tampoco se infringe el “non bis in idem” porque en la rectificación de la sanción, al ser procedente otra tipificada, se ha de dar nuevo trámite de audiencia (AN 7-2-19)

Enriquecimiento injusto. Si no se regularizó la situación de la sociedad ni de las personas físicas por retribuciones, se debe tener en cuenta para evitar enriquecimiento injusto de la Administración (AN 18-6-15)

Responsabilidad patrimonial. Inexistente. No procede exigir responsabilidad patrimonial a la Administración por los embargos por causa de deuda que resultó anulada porque toda la actuación se ajustó a la legalidad, los daños por pérdida del negocio se basan en expectativas y afectaban también a otras deudas (AN 2-6-14)

Plazos. Según TS ss. 17.01.11, 10.06.08, 8.03.06, 16.05.14, el plazo en meses termina el mismo día hábil del mes siguiente (AN 7-4-16). Aunque en el escrito de interposición de la reclamación no consta el sello de la oficina de Correos con la fecha, sí consta y es prueba bastante, TS ss. 7.03.11, 15.02.10, 21.06.10, 18.09.16, que se presentó un sobre cerrado con un nº de identificación que corresponde con el del certificado entregado al remitente (AN 7-10-16, 17-10-16)

Plazos. Sábado. Que los sábados estuviera cerrado el registro de la delegación de la AEAT para presentar un recurso de reposición no hizo inválido el sábado, TS ss. 25.09.14, 26.04.12, porque se pudo presentar en Correos u otros sitios (TS 10-11-16)

Caducidad. Anulada una liquidación por falta de motivación de la valoración y ordenada la retroacción, la nueva no es un acto de ejecución de resolución, art. 66 RREA, ni se aplica el art. 150 LGT a procedimientos de gestión; se aplica el art. 104 y hubo caducidad (TS 22-5-18, dos, y 23-5-18). La caducidad del procedimiento afecta a todas las actuaciones, sin que se pueda considerar alguna separadamente: alegaciones a la propuesta de liquidación (TSJ Extremadura 4-2-14)

Expediente incompleto. La C. Autónoma no envió al TEAC el expediente completo por lo que fue ajustada a Derecho la resolución que consideró no acreditado el hecho imponible (TS 3-11-16). No puede alegar defectos procedimentales quien los ha causado: la Comunidad Autónoma que no envió el expediente completo al TEAC (TS 3-11-16)

Audiencia. Innecesaria. No era preciso el trámite de audiencia en la retroacción porque no se modificó la liquidación, sino que sólo se incluyó la advertencia de que se podía pedir la tasación pericial contradictoria (TS 5-12-17)

Medidas cautelares. El cierre del establecimiento se hizo al titular del negocio recurrente que es al que se aprehendieron las cajetillas, aunque fuera un local ganancial, en aplicación del art. 1367 Cc (AN 26-3-18)

Retroacción. Improcedente. Si las alegaciones se hicieron extemporáneamente, aunque no se atendieron, no procede retrotraer para cumplir un trámite realizado y, además, se alegó en reposición que se valoraran las alegaciones y así ocurrió (TS 28-2-17)

Pérdida sobrevenida del objeto del recurso. Anulada la liquidación no procede exigir los intereses liquidados por tal causa (AN 29-6-17)

Prejudicialidad. Por actuaciones penales previas por IVA respecto del deudor principal, la Administración no puede liquidar por IS ni derivar responsabilidad solidaria por art. 42.1.a) LGT (TS 21-2-19)

ACTOS ADMINISTRATIVOS

Interpretación. Exenciones. Fue un error la doctrina que se dedujo del artículo 23 LGT/1963 que exigía la interpretación restrictiva en las normas de exenciones, cuando se deben interpretar como cualquier otra; lo prohibido es extender su regulación por analogía que no es interpretación (TS 6-5-15)

Calificación. Facultad. Ante conductas de evasión no siempre es necesario un procedimiento especial para regularizar: las facultades de la Inspección, TS ss. 30.01.11 y 24.10.13, para interpretar y calificar deben ser suficiente para fundamentar la regularización (AN 9-4-15). De acuerdo con TS s. 2.02.11, la facultad calificadora de la Administración es más amplia que la simulación o el fraude de ley y permite un campo de actuación más amplio que el que los delimita (AN 7-4-16). Corresponde a la Administración calificar, TS s. 30.06.11, lo que se hace operación por operación en los impuestos sobre el tráfico y es útil para apreciar conductas, TS s. 13.0.1.11; por eso no es preciso, TS s. 24.10.13, incoar un procedimiento especial (AN 5-5-16)

Calificación. Errónea. Una cosa es la libertad de calificación, art. 13 LGT, y otra que, cuando se considera que los intereses a socios por préstamos participativos son reparto de dividendos de modo que para deducir el gasto se ha aplicado una norma de cobertura en vez de otra, lo procedente fuera el expediente de fraude de ley, lo que no hizo la Inspección (AN 6-3-14). La Inspección no puede introducir una consideración sobre la falta de “affectio societatis” porque, pudiendo utilizar la simulación o el fraude de ley, no puede anular un contrato civil para lo que sólo es competente la jurisdicción civil (AN 6-3-14)

Calificación de escritos. El escrito no fue un recurso de reposición, sino de petición de devolución, art. 125 RD 1065/07. Fue adecuada a Derecho la retroacción acordada por el TEAC y por tanto no cabe recurso al no haber acto firme impugnable (AN 31-10-16)

Motivación. Suficiente. La TS s. 30.09.13 ha resumido la doctrina sobre la motivación que sólo existe cuando la resolución evita todo atisbo de indefensión, aunque no impide que sea escueta; la incongruencia se refiere a la relación de las pretensiones y el fallo y pierde intensidad cuando se considera desde la perspectiva de las alegaciones (TS 14-11-13). Existió motivación implícita, TS s. 15.10.15, cuando se valoró negativamente la documentación sobre la que se pretendía sustentar la pretensión (TS 2-3-16). Hay motivación en un acto, TS s. 10.03.14, si permite conocer las razones que llevan a la decisión (AN 23-7-15). Recuerda el TS s. 15.07.14 la TS s. 28.06.92 en la que se reconoce el derecho de los administrados a una explicación clara, sencilla e inteligible, sin necesidad de conocimientos especiales de los hechos y elementos adicionales que motivan una liquidación; también la TS s. 24.03.11 recuerda el requisito de motivación y la TS ss. 5.12.12 y 22.02.07 las consecuencias del incumplimiento. Pero en este caso, se presume motivación porque el administrado pudo reaccionar (AN 30-11-15). Hubo motivación porque se pudo contestar detalladamente todos los argumentos (AN 11-2-19). La Inspección consideraba que para valorar las participaciones había que aplicar el valor de mercado y no el valor del patrimonio neto contable y es motivación bastante haber razonado por qué no era admisible el dictamen del perito del contribuyente (AN 17-4-19). Estuvo bien motivada la valoración de la finca cuando la Inspección tomó la tasación de empresa homologada en el registro especial que había sido pedida por las partes (AN 17-4-19)

Falta de motivación. La tasación pericial contradictoria no es obligada, pero hay que optar y no se hizo; se debe motivar la valoración pretendida; y no es motivación la referencia a una venta posterior a un precio inferior al fijado por la Administración (TS 9-3-17). No hay motivación cuando se emplean términos no inteligibles para el ciudadano medio, conteniendo sólo juicios de valor y una referencia genérica a la norma aplicable, sin que se pueda saber cuál es la razón por la que la Administración considera que se dedica determinado número de horas a una actividad. Pero, como en el anterior recurso de reposición sí se produjo esa explicación, no se anula al no existir indefensión (TSJ Castilla y León 19-9-12). Aunque Gestión negó la reducción por sucesión de empresas por considerar que, a pesar de las nóminas y SS, no se tenía personal ni local afecto y el TEAR anuló la liquidación por falta de motivación, no existe nulidad de pleno derecho porque nunca la produce la falta de motivación y procede la retroacción acordada (TSJ Cataluña 12-7-12)

Incongruencia. Inexistente. No hay incongruencia por no contestar alguno de los argumentos de uno de los motivos cuando hay pronunciamiento sobre la pretensión (TS 25-4-16). Se pueden emplear argumentos distintos, el principio “iura novit curia” lo excusa (TS 25-4-16)

Acto. Provisional. El artículo 101 LGT permite practicar liquidación provisional utilizando los datos obrantes de ejercicios anteriores aunque la liquidación estuviera impugnada y suspendida su ejecución (AN 19-9-13). Que esté recurridas liquidaciones por períodos anteriores no impide otras relacionadas con aquellas por períodos posteriores, TS ss. 8.11.11, 17.11.11, que pueden ser provisionales (AN 16-3-16)

Actos anulados. Reiteración. La Administración puede reiterar liquidaciones anuladas por defectos de forma e incluso materiales a fin de subsanar el vicio aunque la resolución no lo hubiese ordenado, salvo prescripción (TS 20-12-12). Según TS ss. 19.11.12, en interés de ley, cabe reiterar una liquidación cuando se anuló por defectos procedimentales para que se subsane, estando prohibida una tercera oportunidad, TS s. 7.10.00, por cosa juzgada. No cabe retroacción por vicios de fondo, TS ss. 7.04.11 y 26.07.12. Pero si se anula sin otra referencia, cabe reiterar (TS 14-3-14). Anulada una liquidación, permite la práctica de otra, TS s. 19.11.12, salvo inexistencia de la obligación, pérdida sobrevenida o prescripción (TS 11-4-14). La anulación de una liquidación por estimarse un recurso por infracción formal o material, siempre que no sea por inexistencia o extinción de la obligación tributaria, TS s. 19.11.12, permite una nueva liquidación (TS 16-10-14). La retroacción de actuaciones no impide una nueva liquidación, salvo que exista prescripción; la impugnación interrumpió la prescripción. Se admite, contra TSJ Valencia, TS s. 19.11.12, la sucesión de liquidaciones (TS 6-11-14). Según TS s. 26.03.12 no cabe retrotraer por defecto sustantivo, sino anular con posible nueva liquidación, y, según TS ss. 26.03.12 y 29.09.14, no cabe un tercera liquidación incurriendo en el mismo error; pero no se aplica cuando se anula dos veces una notificación de apremio porque ya está determinada la deuda y no se atenta contra la seguridad jurídica: el contribuyente pudo utilizar otra vía, como la responsabilidad patrimonial, o haberse personado para recoger la notificación puesto que conocía su existencia (AN 20-6-19)

Nulidad. Existente. Se precipitó la Inspección cuando antes de concluir el proceso penal formalizó acta de disconformidad, provocó un escrito obligado de alegaciones, liquidó y sancionó y amplió las actuaciones después de un año desde la iniciación, TS s. 9.01.14; es un vicio esencial que produce que se haya prescindido absolutamente del procedimiento (TS 21-11-16). Si el funcionario estaba designado en funciones y había acabado el plazo para esa designación, aunque se recurrió por incompetencia material y el TEAC dijo que era incompetencia formal, es el supuesto más grave de nulidad de pleno derecho (TS 16-6-17, 20-6-17). La revisión de actos firmes exige rigor en la exigencia de requisitos, TS ss.18.12.99 y 5.09.00, pero en este caso se desconoce qué tramitación siguieron los expedientes, TS s. 13.10.14: indebida desestimación por silencio, se estima el recurso y se ordena tramitar pidiendo dictamen del Consejo de Estado o declarando la inadmisión (AN 26-6-17)

Nulidad. Inexistente. No hubo nulidad del procedimiento de comprobación de requisitos de una exención con fundamento en una norma foral luego anulada. Ni hubo incompetencia, ni tampoco revocación (TS 23-3-15). La omisión de comprobación no determina la nulidad porque sin ella hubo procedimiento y no hubo indefensión (TS 8-6-17). No haber notificado adecuadamente no hace nula de pleno derecho la liquidación (AN 11-11-13). Que un empleado robara facturas de la empresa inspeccionada no es causa de nulidad de pleno derecho, TS s. 2.10.12, porque no se ha probado y aunque se hubiera inspeccionado por una denuncia, que no consta, no ha habido indefensión (AN 2-7-15). No dar trámite de audiencia no determina la nulidad, pero puede originar la anulabilidad, TS s. 4.05.16; pero aquí se dio trámite de audiencia aunque no se formularon alegaciones (AN 2-11-16). No procede declarar la nulidad por haber prescindido absolutamente del procedimiento, porque la Inspección, excluido el régimen especial de reestructuración de empresas porque el único motivo fue el fiscal, no aplicó el art. 16 TRLIS, sino el art. 15 TRLIS, si bien calculó el valor de mercado aplicando el método del art. 16.3 TRLIS; tampoco cabe aplicar el tratamiento de reinversión porque se trataba de existencias y no constaba en la Memoria que se aprueba con las cuentas. Sanción (AN 12-5-17). No procede la nulidad por actuación pendiente incidente de recusación porque se rechazó y porque la inclusión en el plan de trabajo la propuso un subinspector para comprobar si era aplicable el régimen de sociedades patrimoniales. Procede tributar en régimen general porque tenía actividad de promoción inmobiliaria y el activo afecto sólo superó el 50% en los años siguientes. Pero se estima el recurso porque el socio de sociedad disuelta sólo responde hasta el límite de la cuota de liquidación, TS s. 10.03.11, que es algo que, TS s. 23.02.15, debe probar el socio (AN 26-12-17). Se sirvieron de una sociedad y de una de las gestoras para encubrir servicios personales a otra sociedad que también era socio de las gestoras; no procede la nulidad porque el precedente administrativo no confirmado judicialmente carece de idoneidad a efectos del principio de igualdad, TC ss. 49/82 y 175/87, y hay que respetar la igualdad en la legalidad, TC s. 10.05.07 (AN 27-12-17). Los defectos de notificación no determinan la nulidad, sino la anulabilidad. En este caso no hubo defecto: resultó eficaz la primera notificación, no se comunicó el cambio de domicilio y la comunicación a otros efectos, no sustituye, TS s. 9.10.01, a la declaración (AN 25-9-17)

Nulidad. Prescripción. No hubo interrupción de la prescripción por ser nula de pleno derecho, por incompetencia material, TS ss. 31.01.89, 19.01.96, la liquidación de Gestión sobre la RIC, que exige comprobación contable, incluida las reclamaciones posteriores (AN 14-4-16). Presentada la declaración por ISyD en Canarias, se declaró incompetente y remitió a la AEAT; tardanza de más de dos años en remitir la documentación: no se interrumpió la prescripción porque fue un acto de la Administración incompetente; y, además, luego hubo caducidad (AN 5-1-18) Presentada la declaración por ISyD en Canarias, se declaró incompetente y remitió a la AEAT; tardanza de más de dos años en remitir la documentación: no se interrumpió la prescripción porque fue un acto de la Administración incompetente; y, además, luego hubo caducidad (AN 5-1-18)

Desviación de poder. Inexistente. No hubo desviación de poder, TJUE s. 14.07.06 y TS s 5.02.08 y 9.07.13, cuando, en la ampliación de actuaciones y en la reiteración, el inspector actuario no incluye en la base el importe que añade la jefa de la oficina técnica en la liquidación (AN 12-3-15)

Actos irregulares. La elusión no infringe la ley, pero evita su aplicación; la evasión vulnera la ley; la economía de opción es una elección lícita entre diversas alternativas, TS s. 30.05.11; la simulación exige: declaración deliberadamente discrepante con la voluntad de las partes y finalidad de ocultarla a terceros, TS ss. 11.05.04, 7.06.05, 25.10.05. Hubo simulación cuando se interpuso una sociedad para no tributar por el IRNR en el arrendamiento de equipos informáticos (TS 27-11-15)

Conflicto. El conflicto en la aplicación de norma tributaria, art. 15 LGT, se corresponde al anterior fraude de ley, art. 24 LGT/1963, e implica, TS ss. 30.05.11, 10.03.14, 17.03.14, 18.06.15, una medida o cláusula general antiabuso de la norma tributaria (AN 9-10-17). Los intereses de préstamos eran en fraude de ley y es aplicable la doctrina del TS s. 10.03.14, 30.05.11 y 17.03.14; doctrina que es aplicable al conflicto en la aplicación de norma tributaria: aquí la operación crediticia era innecesaria y es aplicable la doctrina TJUE s. 12.09.06 y 22.02.18, sobre prácticas abusivas (AN 5-4-19)

Simulación. Existente. Hubo simulación en la creación de la sociedad para beneficiarse del art. 42 LIS/04 y hubo actividad para producir la ocultación (TS 22-6-15). La auténtica finalidad fue comprar participaciones por un precio inferior; hubo simulación absoluta en la ampliación de capital por la parte de precio no desembolsada y relativa por la parte desembolsada en el aplazamiento del precio por igual cantidad (TS 19-7-17). La Administración debe probar, TS s. 14.12.15, la “causa simulandi”, que se produce en la intención de las partes, art. 1276 Cc, que confeccionan el artificio de una apariencia para velar la realidad: en este caso, si había actividades de una persona física y de una sociedad o si la única actividad se realizaba por la entidad; como dice TS s. 17.05.10, la LGT/2003, art. 16, no fue novedad porque ya estaba la simulación en los arts. 25, reformado por Ley 25/1995, y 28 LGT/1963; cabe la prueba de la intención por indicios. Sanción procedente porque la simulación impide la discrepancia razonable. Improcedente recurso para unificación de doctrina (TS 2-10-17). Hubo simulación, TS s. 26.09.12, AN s. 14.07.16, al situar el domicilio en Bilbao, siendo Zaragoza, para aprovecharse de la norma foral entonces vigente que permitía revalorizar los activos de la absorbida y atender al nuevo valor sin la condición de la previa tributación como regula el art. 103 LIS/95 (AN 16-9-16). A pesar del informe del perito, MBA por IESE, se aprecia simulación porque la entidad no disponía de medios para realizar la operación y fundamenta la presunción en el arrendamiento entre vinculadas, TS s. 24.02.16; hay simulación cuando existe divergencia de causa jurídica y se actúa con intención, TS s. 7.06.12, 29.10.12, si el negocio no responde a la realidad típica que lo justifica; la simulación relativa pretende encubrir una realidad antijurídica; otra cosa es la economía de opción que permite el art. 38 CE. No es argumento contrario decir que había otras formas más eficaces de defraudar; y no cabe invocar la inspección íntegra, TS s. 7.10.15, con devolución de lo tributado por el negocio que se dice simulado porque no hubo un ingreso indebido, sino una repercusión debida que la exención impedía deducir. Sanción, TS s. 24.02.16 (AN 20-1-17). Según TS s. 4.11.15 el art. 16 LGT se debe interpretar según el art. 1275 Cc atendiendo a la real intención de las partes: es una declaración disconforme con la auténtica voluntad de las partes; la simulación relativa, respecto de causa o elementos o contenido, exige que el negocio aparente no sea el querido; según TS s. 24.02.16, la solución es traer a primer plano la realidad; se probó: a) la desproporción entre el importe facturado y los medios, dos empleados, pocas compras; b) el único cliente era la esposa del administrador único; c) excesivo precio por hora; d) no se justificó el cobro (AN 4-5-17). La Administración debe probar la declaración deliberada disconforme con la voluntad de las partes y la finalidad de ocultar a terceros, TS ss. 20.09.05, 26.09.12. El TJUE s. 5.07.12, se refiere a montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, para eludir el impuesto. Pero en este caso, no se recurrió la liquidación en la que se decía que había simulación (por quien hizo la operación y falta de relación con la actividad) y devino firme. Sanción porque se motivó según los estándares, TS s. 6.06.14, que la simulación fue un actuar activo que va de la mano con la culpabilidad (AN 11-5-17). Hubo simulación en la actividad de transportista porque el número 5 de vehículos es para poder aplicar la EO y uno fue por poco tiempo, por accidente y otros se adquirieron en leasing cuyas cuotas pagaban una sociedad transportista y lo facturado se empleó en pagar a trabajadores de ésta (AN 24-7-17). Toda simulación es un artificio, TJUE s. 5.07.12, en la absoluta no hay negocio real y en la relativa el simulado es distinto al declarado; en este caso, la simulación no fue al crear dos sociedades, sino en el negocio global, con estructura artificiosa de dos sociedades, titularidades y actividad (AN 8-9-17). La simulación no se debe apreciar en cada negocio, sino que está en el conjunto de la operación. Sin ocultación no hay simulación, TS 24.02.16, por lo que si hay simulación procede sanción, TS s. 22.06.16; no son deducibles los gastos financieros al no probar la existencia del préstamo participativo (AN 8-3-18). La simulación del art. 16 LGT exige una divergencia entre la causa real y la declarada, TS s. 19.12.11; en el Dº Tributario se enmarca entre las medidas antiabuso, TS s. 19.04.03, como el condicionamiento antifraude para el régimen de reestructuración de empresas, art. 110 LIS; la simulación conlleva un artificio, TJUE s. 5.07.12, para la elusión impositiva (AN 23-3-18). Hay simulación, TS s. 26.09.12, cuando hay divergencia entre la causa real y la declarada; hay simulación, TS ss. 7.06.12 y 29.10.12, en una serie de negocios que no responden a la finalidad típica, aunque, TS s. 28.03.12, individualmente no merezcan tacha; se debe atender, TS ss. 15.11.11 y 24.11.11, a la finalidad perseguida. No hay economía de opción cuando una de las alternativas lícitas ofrece una ventaja adicional sobre las otras, TS s. 28.03.12, porque existe el límite del art. 31 CE, como ocurre cuando, mediante sociedad de nueva creación, se compra un terreno mediante la compra de acciones de la sociedad propietaria. No cabe invocar la autonomía de la voluntad cuando, TS s. 19.07.16, trasciende de lo persona a lo jurídico (AN 12-4-18). Hubo simulación en la actividad de albañilería: las cónyuges de los administradores de las sociedades se daban de alta en el mismo grupo de IAE que la sociedad y contrataban a los trabajadores de la misma, facturando por la misma obra realizada por la sociedad; así, disminuía el beneficio de ésta y las cónyuges tributaban en Estimación Objetiva. La simulación crea una realidad aparente y puede afectar al sujeto, al objeto o a la causa, art. 2161 Cc; la causa está en estrecha relación con la finalidad o el propósito. Sanción (AN 31-10-18). El fraude de ley aplica una ley indebida, la simulación procura impedir que se grave el hecho imponible del negocio disimulado; se caracteriza por: un negocio simulado (simulación relativa), un acuerdo de voluntades, un motivo, un negocio disimulado; utiliza un artificio como dice TJUE s. 1.07.12; pretensión de sociedad patrimonial a la que participaba en la actividad inmobiliaria del grupo (AN 16-9-19)

Simulación. Inexistente. No hubo simulación porque los actos fueron queridos precisamente para que la tributación fuera menor en una sociedad patrimonial; sólo el legislador puede prohibir un proceder así (AN 12-2-16)

Julio Banacloche Pérez

(8.11.19)