PAPELES DE J.B. (nº 196)
(sexta época; nº 05/16)

PREGUNTAS TRIBUTARIAS COMENTADAS

IRPF / IS / IVA: Sociedades civiles. Comunidades de bienes

“Alea iacta est”. La suerte está echada. ¿Por qué volver sobre el asunto?. Posiblemente porque en el azaroso mundo de la tributación no existe la seguridad ni siquiera cuando uno se siente seguro. Es como las preguntas de test con respuestas alternativas, pero añadiendo otra en blanco a cumplimentar si ninguna de las anteriores es la correcta y puntuando en negativo los desaciertos. Por otra parte, si se tiene la sensación no sin motivo de que existe la presunción oficial de que todos defraudan, también hay fundamento para pensar que algunos no comprenden, que otros no quieren intentarlo, que otros creen que rectificar es peor y levanta sospechas y que otros, en fin, están convencidos de que da igual estudiar o no, procurar hacerlo bien o no.

Algo de eso debe ocurrir con las sociedades civiles y las comunidades de bienes cuando, cumplido el tiempo fatídico, aún se plantean preguntas y se dan respuestas a cuya publicación acuden todos en tropel como las gallinas al “pitas, pitas”. Y como aquí se quiere ser útil, partiendo del discutible dicho popular que mantiene que “lo que abunda no daña”, volvemos al asunto. Y procurando atender a diferentes puntos de vista en cada ocasión, en ésta se trata de contestaciones a preguntas publicadas en el INFORMA. Como se sabe, esta otra vía de interpretación o de aclaración puede ser considerada como la más relevante de las muchas a tener en cuenta: la propia ley, su exposición de motivos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las sentencias de los Tribunales de Justicia, las resoluciones del TEAC, las consultas vinculantes de la DGT. El INFORMA contiene criterios que se producen con carácter interno para los órganos que tienen encomendada la aplicación de los tributos, pero que son de acceso público (art. 87 LGT) porque son de interés mutuo: de la Administración para que los contribuyentes sepan a qué atenerse; y de los contribuyentes, por eso mismo.

Si en las respuestas que aquí se comentan se puede comprobar el debido respeto en las referencias a la doctrina de la DGT que es la competente a efectos de “asistencia interpretativa” de las normas tributarias, también se señala desde estas primeras líneas que en los comentarios, desbrozado ya el sendero, se procura aportar herramientas de utilidad general en el recuerdo de normas y de criterios.

1. UNA PREGUNTA: SOCIEDADES CIVILES Y RECARGO DE EQUIVALENCIA

La referencia es nº 137834-Cese en régimen recargo equivalencia: sociedades civiles (I). Y dice así:

- Pregunta. Desde el 1 de enero de 2016, ¿todas las sociedades civiles serán contribuyentes del impuesto sobre sociedades?. ¿Cuáles son las consecuencias en el ámbito de la aplicación del recargo de equivalencia del IVA?.

Respuesta: A partir del 1 de enero de 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil serán contribuyentes por el Impuesto sobre Sociedades.

La sociedad civil tiene personalidad jurídica siempre que los pactos entre sus socios no sean secretos. La sociedad civil requiere, por tanto, una voluntad de sus socios de actuar frente a terceros como una entidad. Serán consideradas como contribuyentes por el Impuesto sobre Sociedades si se constituyeron en escritura pública o en documento privado, si bien, en este último caso, se requiere que dicho documento se haya aportado ante la Administración tributaria a los efectos de la asignación del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad. Sólo en tales casos se puede considerar que la entidad tiene personalidad jurídica a efectos fiscales.

Adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, pesqueras, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

La aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia se limita a aquellos comerciantes minoristas que sean personas físicas o bien que sean entidades en régimen de atribución de rentas del IRPF. Por ello, si desde el año 2016 una entidad no va a aplicar el régimen de atribución de rentas de dicho Impuesto, cesará en la aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia.

- Normativa / Doctrina: Artículo 148 y 155 Ley 37 / 1992 , de 28 de diciembre de 1992. Artículo 24 .2 Real Decreto 1065 / 2007, de 27 de julio de 2007. Consulta Vinculante de la D.G.T. V3547-15 , de 17 de noviembre de 2015. Consulta Vinculante de la D.G.T. V 3968-15 , de 14 de diciembre de 2015

1.1 LAS ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

“Empezando por el principio”. Posiblemente sea conveniente empezar por una consideración de los preceptos que se refieren a estas entidades a efectos de tributación.

l.1.1 Ley General Tributaria. El artículo 35 LGT establece: “4. Tendrán la consideración de obligados tributarios, en las leyes en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición”.

Comparando este texto con el de la LGT/1963 (Art. 33: “Tendrán la consideración de sujetos pasivo, en las leyes tributarias en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bines y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado, susceptibles de imposición”), se puede hacer el siguiente comentario: 1) Se hablaba de sujetos pasivos que, según los arts. 31 y 32, podían ser contribuyentes o sustitutos del contribuyente, ya que se consideraba ajeno a la relación jurídico tributaria al responsable, no existía el concepto de obligado tributario y tampoco se regulaba la consideración tributaria de los obligados a retener ni a repercutir. 2) No se incluía las sociedades civiles, sin duda porque se sabía que, de ser conocida su existencia, tenían personalidad jurídica. 3) Con referencia que ahora se criticaría, se aludía a “leyes tributarias”, en vez de otra expresión como podría ser “leyes con contenido tributario”. 4) La referencia genérica final (“demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado, susceptibles de imposición”) se debe entender de forma unitaria y distinta a lo anterior (herencias yacentes y comunidades de bienes) que son “situaciones jurídicas de las cosas” y no “entidades” respecto de las que es procedente la advertencia (carentes de personalidad jurídica) y la posibilidad tributaria (susceptibles de imposición). Esta precisión acredita la finura hermenéutica.

Del texto de la LGT/2003 se debe destacar que tampoco incluye las sociedades civiles; de modo que las sociedades civiles con pactos secretos (que no tienen personalidad jurídica y que se rigen por las disposiciones relativas a las comunidades de bienes: art. 1669 Cc) se podrían incluir como “entidades que constituyen una unidad económica susceptible de imposición”, si no existe ni es conocido un patrimonio común de los socios; o como una “comunidad de bienes”, si existe y es conocido el patrimonio común. Del mismo modo, como se acaba de señalar antes, se puede mantener que la referencia a “las entidades” del artículo 35.4 LGT no debiera llevar a entender que incluye las comunidades de bines ni las herencias yacentes que no son “entidades”.

- Patrimonio común. En este sentido no se debe olvidar que si bien el contrato de sociedad (art. 1665 Cc) se refiere a poner en común (dinero, bienes o industria), esa definición permite que exista una sociedad civil sin patrimonio cuando lo puesto en común es el trabajo, las cualidades y dedicación personal de los socios. Y esta consideración también permite entender mejor el precepto cuyo contenido no es la regulación del carácter societario de determinadas comunidades de bienes, sino que “poner en común” quiere decir perder la individualidad en la titularidad de los bienes aportados que pasan a ser propiedad de la sociedad, aunque, como ocurre respecto de todo patrimonio social, y de forma más evidente en las sociedades personalistas, el patrimonio de la sociedad “mediatamente” y en cuanto exista es de los socios, como se pone de manifiesto en la disolución y liquidación de las sociedades.

- Relación con terceros. Es especialmente relevante la otra condición que el precepto civil añade: “y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. Aunque es de suponer que por ignorancia y no de forma interesada, se suele dejar en la sombra ese texto y no debiera ser así porque la manifestación y trascendencia a terceros es la esencia, incluso etimológica, de la “persona” (per-sono, careta de los actores de teatro, que permitía al público asistente identificar a cada personaje que hablaba aunque fuera el mismo actor el que se tapaba la cara con las diferentes “personalidades”).

- Pactos secretos Y, atendiendo al texto completo, también es conveniente considerar la referencia a los “pactos secretos”, sobre todo porque hay que recordar que “la sociedad civil se puede constituir de cualquier forma”, salvo que se aporten a ella bienes inmuebles o derechos reales en cuyo caso se exige la escritura pública (art. 1667 Cc), de modo que el contrato es nulo si no se hace un inventario de los inmuebles que se aportan que debe unirse a la escritura (art. 1668 Cc). Salvando esta condición legal de validez del contrato, toda sociedad civil tiene personalidad jurídica desde que se constituye y así está reconocido por la doctrina y los tribunales respecto de los derechos y obligaciones de los socios con la sociedad.

Los socios pueden acordar que la sociedad se manifieste en su existencia respecto de terceros (derechos y obligaciones, indicaciones públicas y formales) o que no ocurra así de modo que son ellos individualmente los que se relacionan con terceros. Naturalmente, en este caso, como ninguna persona ajena a los socios sabe que la sociedad civil existe, no tiene esa manifestación y es imposible cualquier consideración sobre la personalidad de esa sociedad. Y, como es posible que los socios actúen individualmente en operaciones conjuntas (adquisición pro in diviso, por ejemplo), establece el Código civil que se apliquen las disposiciones propias de las comunidades de bienes, lo que, desde luego, garantiza la seguridad jurídica de los terceros. Evidentemente, cuando no hay cosa común (cuando los socios no adquieren así) es imposible aplicar dichas disposiciones. Y, en consecuencia, la referencia a los pactos secretos sólo se puede entender a la existencia de la sociedad: la identidad de los socios, su compromiso, el lugar y la fecha. Lo habitual es que exista un documento, pero ya se ha visto que no es obligado y, menos, constitutivo. Los pactos que deben conocer los terceros no van más allá.

1.1.2 Las leyes de los tributos. Es de especial interés comprobar que las leyes han incluido en la relación a las sociedades civiles, lo que es relevante porque la sola referencia al artículo 35 LGT sólo incluiría las sociedades civiles sin personalidad jurídica (imposible de conocer su existencia, salvo, por ejemplo, si se tuviera noticia de un pelito entre la sociedad y alguno de sus socios) ya fuera bajo la apariencia de comunidad de bienes o como unidad económica o patrimonio separado susceptible de imposición.

- El artículo 8.3 LIRPF establece que no tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 LGT (las rentas correspondientes a las mismas se atribuyen a los socios, comuneros o partícipes, según lo dispuesto en los arts. 86 a 90 LIRPF). Especial interés tiene la aplicación de la estimación objetiva (art. 31 LIRPF, norma 4ª; art. 39 RIRPF) atendiendo al conjunto de actividades, incluidas las desarrolladas “por” entidades en régimen de atribución de rentas. Recordando lo dicho antes aquí, esa referencia valdría para las sociedades civiles (con personalidad); no para las comunidades de bienes ni para las herencias yacentes porque no son entidades; ni para las unidades económicas o patrimonios separados porque no pueden desarrollar una actividad. Esto es puro Derecho y, claro, no se aplica

- El artículo 6 LIS establece que las rentas correspondientes a las sociedades civiles que no tengan la consideración de contribuyentes de este impuesto, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 LGT, así como las retenciones e ingresos a cuenta que hayan soportado se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes; y no tributan por este impuesto. Esta regulación es tan adecuada a Derecho que distingue perfectamente: sociedades civiles con personalidad jurídica (art. 7.1.a) LIS, contribuyentes del impuesto si tienen objeto mercantil; aunque si tienen objeto mercantil, son sociedades mercantiles); sociedades civiles sin personalidad jurídica (se silencian, porque no se puede conocer su existencia; si se conociera atribuirían sus rentas a los socios según LIRPF); herencias yacentes y comunidades de bienes (que no son entidades) y demás entidades del art. 35.4 LGT (unidades económicas y patrimonios separados susceptibles de imposición) que atribuyen las rentas que les son “correspondientes” (lo que se puede interpretar como obtenidas a través de ellas).

Un aspecto peculiar se refiere a las obligaciones formales de las sociedades civiles con objeto mercantil que, desde luego, deben determinar el resultado contable y ajustarlo fiscalmente (art. 10 LIS), aunque el cómo y el por qué tiene como fuente normativa la regulación del propio IS (art. 120 LIS)

- El artículo 7 LIRNR establece que las rentas correspondientes a a las entidades en régimen de atribución de rentas a que se refiere el art.10 TR LIRPF (RDLeg 3/2004, de 5 de marzo), así como las retenciones e ingresos a cuenta que hayan soportado, se atribuirán a los socios según el art. 34 LIRNR. Sería suficiente la obsoleta referencia normativa para comprobar un aspecto manifiestamente mejorable del ordenamiento jurídico en este ámbito.

- El artículo 84.3 LIVA establece que tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al impuesto. Siendo, sin duda, respecto de la regulación de otros impuestos el precepto más ajustado a Derecho en cuanto se refiere a las sociedades civiles, que no cita porque es evidente que tienen personalidad jurídica y son manifiestas a terceros en su existencia las que realicen operaciones sujetas al impuesto; falla a en lo demás, precisamente, porque ni las herencias yacentes ni las comunidades de bienes ni los entes sin personalidad jurídica pueden tener el poder de disposición sobre una cosa ni transmitirlo, tampoco pueden prestar un servicio.

- El artículo 22 LITP, a efectos de este impuesto, equipara a sociedades tanto la comunidad de bienes constituida por actos inter vivos, que realice actividades empresariales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 LIRPF; como la misma comunidad de bienes constituida u originada por actos mortis causa, cuando continúe en régimen de indivisión la explotación del negocio del causante por un plazo superior a tres años. Siendo una acierto jurídico señalar que se trata de “equiparar” (a sociedades), lo que significa que las comunidades de bienes no lo son, sigue siendo imposible que una comunidad de bienes (art. 392 Cc: situación de una cosa que pertenece en propiedad a dos o más personas) pueda realizar actividades empresariales. Porque es así es por lo que se debe entender que el precepto quiere decir que, a efectos de tributación por este impuesto, se equipara a sociedades la relación entre personas que realizan una actividad empresarial manteniendo la copropiedad de los elementos afectos y resultados, pero sin contrato societario.

1.2 COMENTANDO LA PREGUNTA

Con el fin de hacer más ágil y más útil este comentario se produce sintéticamente.

1.2.1 “La sociedad civil tiene personalidad jurídica siempre que los pactos entre sus socios no sean secretos”. Así es, pero hay que recordar que las sociedades con pactos secretos tienen personalidad jurídica en sus relaciones con los socios: para ellos los pactos no son secretos y así es como la sociedad puede exigir a los socios que cumplan sus compromisos contractuales con ella.

1.2.2 “La sociedad civil requiere, por tanto, una voluntad de sus socios de actuar frente a terceros como una entidad”. La voluntad, el consentimiento de los socios, tiene como contenido el compromiso de aportar dinero, bienes o industria y de distribuir las ganancias. Y esa voluntad tiene como causa un proceder común como unidad –affectio societatis-, con una sola personalidad distinta de la de los socios. Esta voluntad no existe cuando son los socios los que actúan individualmente y en su propio nombre frente a terceros.

1.2.3 “Serán consideradas como contribuyentes por el Impuesto sobre Sociedades si se constituyeron en escritura pública o en documento privado, si bien, en este último caso, se requiere que dicho documento se haya aportado ante la Administración tributaria a los efectos de la asignación del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad”. La LIS no contiene norma alguna que establezca cuando tiene personalidad jurídica una sociedad civil. Esa regulación legal está en el Código civil y a sus disposiciones hay que referir la interpretación de las normas tributarias (art. 12 LGT). Tampoco se regula en la LIS la forma de constitución de las sociedades civiles para poder ser consideradas contribuyentes del impuesto si tienen objeto mercantil. En el Código civil se establece que las sociedades civiles se pueden constituir de cualquier forma (art. 1667 Cc). No se remedia esta discrepancia con la ley considerando que el impreso de solicitud del NIF es el documento privado que “constituye” la sociedad, porque ésta existe desde que existe el consentimiento de los contratantes con el que se perfecciona el contrato de sociedad.

1.2.4 “Sólo en tales casos se puede considerar que la entidad tiene personalidad jurídica a efectos fiscales”. La aportación del documento privado a la Administración no está establecido en el Código civil como requisito para que las sociedades civiles tengan personalidad jurídica. Por otra parte, es llamativo que esa presentación se hace a efectos de obtener un NIF “de las personas jurídicas y entidades sin personalidad”: como se ha señalado antes, en la LGT (art. 34.5) no hay referencia a las sociedades civiles y en ese precepto las “entidades” sin personalidad jurídica susceptibles de imposición se deben identificar con las unidades económicas o patrimonios separados; y la LIS (arts. 6 y 7) no hace referencia a sociedades con o sin personalidad jurídica; tampoco en la LIVA (art. 84.3) se incluye referencia alguna a las sociedades civiles. Y, en tercer lugar, la esterilidad del debate es evidente si se considera tanto la increíble posibilidad de solicitar un NIF de entidad sin personalidad para una sociedad civil que se ha constituido y que mantiene secretos sus pactos (es como esconderse detrás del propio dedo), como la obligada inacción administrativa, por ejemplo, respecto de la sociedad civil con actividad mercantil que actuara como tal en su relación con terceros y que no tributara por el IS porque no había aportado a la Administración un documento para obtener un NIF.

A este respecto parece conveniente señalar lo que se considera paradigmáticos defecto o exceso de legalidad de la Administración en dos situaciones límite: por una parte, no calificar los hechos (art. 13 LGT) y actuar en consecuencia cuando se hubiera comprobado la realidad manifiesta de una sociedad actuando como tal frente a terceros, porque no hubiera pedido el NIF; por otra parte, crear una sociedad, inventar los pactos societarios y asignar un NIF cuando no existe aportaciones individuales ni patrimonio común ni distribución de ganancias.

1.2.5 “Adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, pesqueras, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil”. Así, es. Sólo sería conveniente añadir que las sociedades civiles con objeto mercantil se consideran sociedades mercantiles.

1.2.6 “La aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia se limita a aquellos comerciantes minoristas que sean personas físicas o bien que sean entidades en régimen de atribución de rentas del IRPF. Por ello, si desde el año 2016 una entidad no va a aplicar el régimen de atribución de rentas de dicho Impuesto, cesará en la aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia”. Así debería ser, pero atendiendo a la literalidad del art. 148 LIVA podría ser de otro modo, si se considera que es diferente “ser sociedad en régimen de atribución de rentas” que “ser sociedad respecto de la que se aplica el régimen de atribución de rentas”. La diferencia se ve atendiendo al artículo 8.3 LIRPF (que establece que no tendrán la consideración de contribuyentes, y que atribuirán las rentas que les correspondan, las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 LGT) y a los artículos 86 a 90 LRIPF que regulan la aplicación del régimen empezando por qué se entiende por entidades en régimen de atribución de rentas. Y no faltan los que consideran que la nueva regulación del IS afecta sólo a sociedades y que el IVA se refiere al IRPF.
2. OTRA PREGUNTA: FARMACIAS. COMUNIDADES DE BIENES

La referencia es: nº 137820-Farmacias

- Pregunta. Muchas farmacias están constituidas como comunidades de bienes. A partir de 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil tributan en el Impuesto sobre Sociedades. La actividad de farmacia ¿se considera actividad mercantil y por tanto debe tributar la comunidad de bienes por el Impuesto sobre Sociedades?

Respuesta. El ejercicio de las actividades atribuidas legalmente a las oficinas de farmacia corresponde al farmacéutico propietario-titular de la oficina de farmacia, sin que puedan en consecuencia dichas actividades ser ejercidas por una sociedad mercantil. El rendimiento obtenido en la dispensación por el farmacéutico de los medicamentos y de los productos farmacéuticos formará parte del rendimiento de su actividad económica, junto con el resto de los rendimientos derivados de la entrega de bienes y prestaciones de servicios que corresponda a las actividades legalmente atribuidas a la oficina de farmacia de su titularidad, por lo que al no poder ser una sociedad civil con personalidad jurídica titular de una oficina de farmacia, los rendimientos derivados de dicha oficina en ningún caso tributarían por el Impuesto de Sociedades, correspondiendo su tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los farmacéuticos titulares de la oficina de farmacia, bien individualmente o en régimen de atribución de rentas.

Además, puesto que el único contribuyente que se incorpora al Impuesto sobre Sociedades son las sociedades civiles con objeto mercantil, la comunidad de bienes, seguirá tributando como entidad en atribución de rentas conforme al régimen especial regulado en la Sección 2ª del Título X de la LIRPF.

- Normativa / Doctrina. Artículo 6 y 7 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 . Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2768 - 15 , de 25 de septiembre de 2015. Consulta Vinculante de la D.G.T. V 3450 - 15 , de 30 de diciembre de 2015

2.1 COMENTANDO LA PREGUNTA

Decía un político hace cuarenta años que hay que hacer normal lo que “a nivel” de la calle es normal. Y así se hace aquí: “muchas farmacias están constituidas como comunidades de bienes”. Y todo el mundo lo sabe y así están funcionando.

Con buen criterio, la respuesta del INFORMA no entra en esa anomalía y contesta diciendo que la actividad de farmacia sólo la puede desarrollar una persona física por lo que de ella serán los rendimientos que se obtengan y por ellos deberá tributar por el IRPF y no, desde luego, por el IS. Sólo al final de la respuesta se añade que la comunidad de bienes seguirá tributando como entidad en régimen de atribución de rentas. Tampoco era ocasión de entrar en la diferencia entre situación (herencia yacente, comunidad de bienes) y entidad con personalidad jurídica (sociedades) o sin ella (sociedad civil con pactos secretos en la que los socios se relacionan individualmente con terceros, unidad económica o patrimonio separado susceptible de imposición)

2.1.1 La comunidad de bienes en el mercado. Una comunidad de bienes es la situación que se produce cuando una cosa o un derecho pertenece en propiedad a dos o más personas (art. 392 Cc). La “situación” en que está una cosa no es una “entidad” que nace de la relación jurídica entre varias personas físicas o jurídicas. En modo alguno se puede considerar que una comunidad de bienes es una persona jurídica. Y, en consecuencia, una comunidad de bienes no puede adquirir ni transmitir y tampoco prestar servicios.

Otra cosa es que los comuneros, copropietarios, puedan adquirir cosas en copropiedad o recibir los frutos de la cosa común o transmitir partes “ideales” de la cosa común o los frutos que hubiera producido. De ahí que, formalmente, no es adecuado indicar que la comunidad de bienes adquiere, transmite o presta, sino que lo procedente debe ser indicar las personas físicas o jurídicas que adquieren, transmiten o prestan, aunque se añada “en comunidad de bienes” (C.B.). Y, aún se debe añadir, que la comunidad de bienes se refiere a cada cosa, de modo que en cada adquisición en común se producen nuevas situaciones de comunidad de bienes. El Derecho es ante todo racional y, en consecuencia, esa consideración se matiza tanto en la adquisición de conjuntos (sillería, cristalería...), como en la adquisición de elementos de incorporación duradera (repuestos, mejoras)

2.1.2 Cómo nace una comunidad de bienes. Las formas ordinarias y habituales por las que se produce una situación de comunidad de bienes es la adquisición, por acto entre vivos o por causa de muerte, de la propiedad de una cosa por varias personas, físicas o jurídicas, que mantienen la indivisión. También se admite llegar a esa situación por la vía convencional entre vivos (contrato de colindantes para unir en propiedad las fincas, explotarlas en común y distribuir costes, gastos y ganancias; transmisión de una cuota parte indivisa de la cosa común).

2.1.3 La universitas rerum. Precisamente estas posibilidades son las que permiten considerar en Derecho la adquisición en copropiedad de una cosa de composición compleja y de contenido variable en el tiempo. Es lo que ocurre cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, adquieren una empresa. Esto significa que la cosa común puede estar formada por bienes inmuebles y muebles afectos a la actividad, por cosas y derechos, por un patrimonio formado por activo y pasivo y, todo, con variaciones físicas (existencias, mejoras, repuestos...) o jurídicas (derechos, obligaciones). Pero no significa ni puede significar que la cosa común sea la que adquiere ni la que transmite bienes o derechos ni la que presta servicios.

Esa normalidad con que se dice “muchas farmacias están constituidas como comunidades de bienes” puede ser una forma de referirse a una situación jurídicamente correcta (situación de la cosa que pertenece en propiedad a dos o más personas), pero que debe tener como base exigencias jurídicas inevitables: existencia de dos o más copropietarios, copropiedad de todo el patrimonio afecto mediante el que se realiza la actividad y, respecto de las farmacias, al menos que dos copropietarios sean farmacéuticos que desarrollan la actividad (sin entrar aquí en si las exigencias de la ordenación profesional obligan a que sean farmacéuticos todos los copropietarios). Y además parece conveniente añadir un aviso, relevante a efectos de calificación (art. 13 LGT): que la naturaleza de la relación entre los copropietarios no sea la propia del contrato de sociedad. Lo que lleva al siguiente aspecto a considerar aquí.

2.1.4 Una sociedad civil. De nuevo el INFORMA aporta la virtud de la sencillez que facilita la comprensión, sin impedir que los que lo consideren conveniente o porque así se lo exija la formación rigurosa y actualizada con la que llevar a cabo su profesión, deban reflexionar más y más profundamente sobre el asunto. Se responde: una sociedad civil no puede ser titular de una oficina de farmacia, luego no hay que plantear ni resolver aspectos como el carácter civil o mercantil de la actividad o de cada una de las distintas operaciones (entregas, servicios) que en dicha actividad de farmacia se permite.

No se trata en la respuesta lo que se considera en otras preguntas y lo que aquí se ha comentado antes. La sociedad civil sin personalidad jurídica (en la que los socios mantienen los pactos secretos y actúan individualmente y en nombre de cada uno respecto de terceros) no sería obstáculo en el ejercicio de la actividad de farmacia; pero esta consideración es insustancial: si nadie (menos los socios) sabe que existe una sociedad civil carece de sentido plantear si la sociedad es titular o no de la oficina de farmacia. Otra cosa son las incidencias tributarias que puede tener, por ejemplo, el reparto de costes o de beneficios entre los miembros o las consecuencias en los derechos, obligaciones o litigios y responsabilidades respecto de terceros. Y roza lo trágico-cómico el argumento defensivo consistente en manifestar que existe contrato de sociedad, pero que no se ha pedido el NIF para evitar que la entidad adquiera así personalidad jurídica aunque sólo sea ante la Administración a efectos tributarios.

Julio Banacloche Pérez

(18.02.16)