PAPELES DE J.B. (nº 468)
(sexta época; 28/18)

IAJD: PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS (2)

La vida de cada uno está hecha de recuerdos. Los tributaristas no deberían olvidar lo ocurrido con la Ley 44/1978 del LIRPF que establecía la obligatoria tributación conjunta de los miembros de la unidad familiar. En 1980, primer año de presentación de autoliquidaciones del impuesto sobre la renta obtenida en 1979, un matrimonio catalán hizo declaraciones separadas. Diez años después, cuando ya estaban divorciados, el TC declaró, en esos preceptos, inconstitucional y nula la LIRPF. Pero se impidió que esa consideración tuviera efectos retroactivos.

En 1996 se produjo el escándalo, llamado de “los 300.000 millones de pesetas” por ingresos tributarios incobrables por retrasos de la Administración y, ante las circunstancias, reiteradamente el TS (ss. 28.02.96, 28.10.97) creó una doctrina que señalaba que la iniciación de una inspección no podía ser un hito que obligara al contribuyente a mantenerse en la inseguridad jurídica al menos otros cinco años (ese era entonces el plazo de prescripción). Y así hasta que el 4 de diciembre de 1998 se produjo la sentencia del TS que mantenía que las actuaciones inspectoras no pueden ser eternas, que el transcurso de cuatro años desde el plazo para declarar, determinaba la “perención, la caducidad del procedimiento. Poco después, otras sentencias (27.09.02, 4.02.03, 4.03.03; memorables la de 30.06.04 sobre el “procomún” perjudicado y la de 28.06.06 sobre la responsabilidad individual en la “incuria administrativa”) volvían a la doctrina de la duración ilimitada en el tiempo de las inspecciones.

Con las reacciones a las tres sentencias del TS sobre la tributación por AJD de los préstamos hipotecarios algunos hemos tenido una sensación como la que tuvimos hace muchos años. No era el recuerdo de aquel baño en el Mediterráneo en un día de sol espléndido, en un mar entre azul y verde en tonos claros, y balanceándose sobre unas olas altas, anchas, gordas, bonachonas, sin espuma porque se estaba alejado de las rocas. Era el recuerdo del baño en el Pacífico con muy pocos atrevidos a lanzarse hacia olas grandes, altas, anchas, calientes, con color azul oscuro y cresta blanca, de un océano traidor que absorbía y que hacía de los bañistas peleles agitados hasta que, menos mal, los arrastraba a la playa llena de conchitas que herían con sangre a los tontos héroes.

Así, así precisamente, fue la sensación adivinada que contuvo el impulso primero de publicar razonadamente lo que se creía ajustado a Derecho sobre la tributación por el IAJD de la hipoteca en los préstamos con esa garantía, concedidos por las entidades financieras. En los carteles se leía: “Tribunal corrupto”; en la noticia: “Tribunal desprestigiado”; una reacción política: “Sentencia inaceptable”; otra: “Movilizaciones contra la sentencia” y otra entre muchas: “Gana la banca, gana Hacienda”. Una autoridad asegura que se aprobará un decreto ley: “Los españoles no tendrán que pagar nunca más ese impuesto” porque lo va a pagar la banca (¿que no es española?). Y en un programa se reitera que esta tributación la implantó ¡en 1993! (pero en el TR de 1980 ya estaba el mismo texto que ahora) un gobierno de la misma ideología que el actual (pero el impuesto lo aprobó un gobierno sostenido por un partido de centro ya desaparecido). La antigua “Carthago est delenda” se ha convertido en “Delenda est la banca”.

1. LA SENTENCIA PROVOCADORA. LA CAPACIDAD ECONÓMICA

Todos se refieren a las sentencias del pleno de la Sala que deben resolver el conflicto como las escandalosas que están exigiendo corrección, pero ocultan que esas sentencias mantienen el mismo criterio que se ha mantenido desde hace años, el mismo que han aplicado antes los que han aprobado la sentencia innovadora que ha cambiado el sujeto pasivo, con un texto legal idéntico durante treinta años. Fue la sentencia de octubre de 2018 la que provocó el revuelo y, con ella, fueron otros los que alteraron la paz fiscal dejando a un lado la ley y el Derecho (una sentencia es una sentencia, tiene efectos para las partes, la extensión a otros casos está limitada) y alentando esperanzas de recuperación del tributo pagado en años pasados (¿cuatro? ¿por qué sólo cuatro y no diez, por lo menos?; reclamación a la banca aunque no sea un impuesto repercutible y aunque no fue un ingreso indebido a la vista de la ley y la jurisprudencia). No ha sido preciso más que esperar para comprobar la sospecha de que si hubiera habido influencia extrajudicial no habría sido en los pronunciamientos reiterados desde hace treinta años.

Y lo que más duele a los hacendistas, rama institucionalista, es escuchar que es la entidad prestamista la que tiene que pagar el impuesto por la primera copia de la escritura que permite la inscripción de la hipoteca “porque es la que tiene interés en garantizar el cobro en caso de impago” (pero el derecho de garantía lo constituye el prestatario sobre un bien propio, con valor suficiente, y soportando el coste notarial y de inscripción porque tiene interés de que se le otorgue el préstamo que ha pedido) y “porque esa escritura pública y su inscripción son la manifestación de la capacidad económica para contribuir (art. 31 CE) de la entidad prestamista” (no hay que olvidar que separadas las convenciones -préstamo y escritura-, según art. 4 TR LITPyAJD, no cabe ya referirse al préstamo como manifestación de la capacidad económica del prestamista). Aunque rechinen las neuronas al intentar asimilar esas pretensiones.

La capacidad económica para contribuir es un principio constitucionalmente exigido para nuestro sistema tributario, pero es la alternativa científica a otros principios y, en especial, el del beneficio que en gran parte justifica la existencia de los tributos llamados “tasa” (por actividad o servicios prestados por la Administración con beneficio de un administrado, sin perjuicio de la utilidad social: tasa por expedición del pasaporte, por ejemplo), “contribución especial” (por la actividad de la Administración, útil para la sociedad, pero con beneficio específico para algunos administrados, como las obras públicas de protección ante inundaciones en determinado territorio, por ejemplo) e incluso en los “impuestos” finalistas o con recaudación afectada (impuesto sobre vehículos pesados para el mantenimiento de vías de comunicación, por ejemplo).

Los impuestos directos se exigen por hechos imponibles que ponen de manifiesto directamente la capacidad económica del contribuyente (el patrimonio que se tiene, la renta que se gana). Los impuestos indirectos se exigen por hechos imponibles en los que se pone de manifiesto indirectamente la capacidad económica del contribuyente (la renta gastada, el consumo) y se exigen o bien al que gasta para adquirir (ITP, “transmisiones onerosas”) o bien al que transmite bienes o presta servicios, pero con derecho a repercutir ese importe en el que adquiere (IVA). Fiscalmente, en los impuestos indirectos el que adquiere, el que gasta, debe soportar la carga del impuesto porque ese gasto es la manifestación “indirecta” de su capacidad económioca para contribuir. El ITPyAJD es un impuesto indirecto (art. 1 TR LITPyAJD). En un préstamo hipotecario el único que gasta es el prestatario (intereses, costes notariales, costes registrales…). Utilizando la ley (el decreto ley) como una herramienta (un martillo) se podrá regular que el sujeto pasivo por AJD en los préstamos hipotecarios, pero podría ser una ley inconstitucional.

Los que trabajamos en la reforma de 1978 y los que leímos muchas de las monografías que la nueva tributación originó, no podemos olvidar que al llegar al ITPyAJD hubo que reconsiderar, en las transmisiones patrimoniales onerosas las exacciones fiscales (accisas) aplicadas en otros ordenamientos fiscales; y, en actos jurídicos documentados, las tasas (derechos de registro) que en ellos se regulaban. Pero triunfó el impuesto plúrimo con antecedentes en el Impuesto de Derechos reales, en el Impuesto sobre el Timbre y hasta en el Impuesto sobre las Personas Jurídicas (habían sido materia del temario de oposiciones de ingresos a los Cuerpos de Inspección hasta entonces). Los que desconocen aquello carecen de fundamentos para considerar lo ocurrido ahora.

El concepto AJD es una modalidad del impuesto sobre la renta gastada, sobre el consumo, que comprende las transmisiones patrimoniales onerosas, las operaciones societarias y los actos jurídicos documentados. En el concepto TPO se exige el impuesto al que adquiere un bien o un derecho; en el concepto OS el impuesto se exige: en la constitución y ampliación de capital, a la sociedad que recibe aportaciones, y la disolución reducción de capital a los socios, miembros o partícipes que reciben los bienes o derechos; y en AJD debería ser igual. En “actos notariales” el sujeto pasivo es el que adquiere el bien o el derecho y, en su defecto, el que inste o solicite los documentos o aquel en cuyo interés se de expidan.

En la tributación por TPO, los préstamos garantizados no tributan por el préstamo y por la garantía, sino que la ley del impuesto establece (art. 15 LITP) que lo accesorio sigue a lo principal y sólo se tributa por el préstamo. En la tributación por AJD (en operaciones no sujetas a TPO), al no ser un impuesto repercutible, hay que referir la incidencia del tributo al que gasta: el que adquiere el bien o el derecho, el que paga por los documentos que solicita o insta o el que paga porque tiene interés en la expedición o inscripción del documento. Si no hay onerosidad, si no hay manifestación indirecta de la capacidad económica, por un gasto, no hay sujeción (art. 1 LITP).

En el memorándum escrito en espera de las sentencias que produjera el pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso del Tribunal Supremo pudimos escribir:

“- Es difícil negar que la hipoteca es un derecho real de garantía accesorio respecto del contrato de préstamo cuyo cumplimiento asegura.

- Es difícil negar que, siendo la capacidad económica tributable (art. 30 TR LITPyAJD) en los préstamos con garantía, el capital, los intereses y las penas por incumplimiento, el sujeto pasivo debe ser el prestatario que recibe el dinero que debe devolver con intereses y que ofrece como garantía un bien suyo, y no el prestamista que sólo manifiesta aquella capacidad en los intereses que recibe (como ocurre en el IVA con el precio cobrado por la entrega de bienes y prestación de servicios) y que no es dueño del bien hipotecado ni insta la inscripción registral.

- Es difícil mantener la retroactividad de una sentencia que sólo afecta al recurrente y que, por anular un precepto reglamentario, en nada afecta a la ley cuyo texto permanece y que fue el fundamento de las muchas sentencias que mantuvieron un criterio distinto al novedoso que se ha producido y que puede cambiar como ha cambiado aquél.

- No hubo ingresos indebidos (art. 221 LGT) mientras no se resuelva así individualmente en recurso de revisión. Y, no siendo el IAJD un impuesto repercutible, las reclamaciones por discrepancia, en su caso, se deberían hacer a las Administraciones gestoras.”
Y acabar con el peso de la experiencia escribiendo: “Pero todo es posible.”

2. LA REACCIÓN GUBERNATIVA. EL DECRETO LEY

“El Gobierno casa la sentencia del pleno del Tribunal Supremo” se lee en algún medio de comunicación. Y, antes de que se publique y se conozca la sentencia del pleno de la sala tercera del Tribunal Supremo, el Gobierno aprueba el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE del día 9) modificando el Texto Refundido del ITPyAJD, aprobado por RD Leg. 1/1993, de 24 de septiembre. Eso dice el título, pero el decreto ley cambia también el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, añadiendo una letra m) en la que se considera que no es gasto deducible la deuda tributaria del ITPyAJD en los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 29 TR LITPyAJD, que es el añadido donde se dice que en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo el prestamista. El otro cambio es el del artículo 45.I.B) TR LITyAJD en el que se añade, como supuesto de exención, las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades exentas incluidas en la letra A del mismo apartado I del precepto.

1) Una consideración previa

a) Con esta breve referencia a lo aprobado se puede aportar luz a los ignorantes en la materia (normativa). Así pueden enterarse de que el artículo 82 de la Constitución establece que las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas (ap. 1), que la delegación legislativa (art. 85 CE: se llamarán Decretos Legislativos; RDLeg) se debe otorgar por una ley ordinaria cuando se trate de refundir textos legales en uno solo (ap. 2) y que la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito de la delegación especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

O sea, que los textos refundidos (TRL) son normas del Gobierno que tiene fuerza de ley, pero que no innovan, como puede hacer una ley, sino que: o sólo refunden en una otras normas o también corrigen (regularizan, no regulan), aclaran y armonizan. Otra cosa es la ley (arts. 88 a 91 CE; L) y otra es el Decreto Ley (art. 86 CE; RDL) por el que, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, puede el Gobierno dictar disposiciones legislativas provisionales siempre que no afecten a determinadas materias, como los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I (arts. 10 a 55 CE). Estas limitaciones a la actuación legislativa del Gobierno preservan el principio de legalidad y la reserva de ley y permiten considerar en qué situación está un Estado de Derecho en el que, en vez de la ley, se utiliza habitualmente los decretos leyes para regular materias que son propias de una regulación legal.

b) También es útil esa referencia simplificada al Decreto Ley para comprender por qué la ignorancia (y la falta de información y de comprobación) llevó a decir y repetir que la tributación de los prestatarios en los préstamos con garantía hipotecaria se reguló en 1993 por un ministro de Hacienda de un Gobierno de ideología socialista. Nada más lejos de la realidad. Es verdad que el Gobierno actual, ajustándose a Derecho en esto, refiere el decreto ley (RDL 17/2018) al Texto Refundido de la ley del ITPyAJD, aprobado por RDLeg 1/1993, porque actualmente esa es la “ley” del impuesto.

Pero el ITPyAJD, en su configuración actual, no se reguló en 1993, sino por Ley 32/1980, de 21 de junio, como fruto de la reforma del sistema tributario (todos los fines de semana desde junio 1977 a abril de 1978, en el parador El Paular, en el palacio de Fuensalida de Toledo, en la FNMT de Madrid; sin veraneo, seis/siete inspectores y dos secretarias) que empezó con la ley 44/1978 del IRPF, siguió con la Ley 61/1978, del IS y, así, la reforma del sistema tributario se fue desgranando hasta la LIVA (Ley 30/1985) y, la última, LISyD (Ley 29/1987). En esos casi diez años hubo modificaciones de las leyes aprobadas y hasta textos refundidos sucesivos. Así, antes del TR LITPyAJD de 1993 (RDLeg 1/1993), se había aprobado otro texto refundido por el RDLeg 3050/1980, de 30 de diciembre, cuando el Gobierno tenía una ideología centrista y un ministro de Hacienda distinto, desde luego, al que lo era en 1993.

c) Y este repaso normativo e histórico que debería servir para corregir la ignorancia permite también señalar lo que, posiblemente es más relevante, inquietante y alarmante de lo ocurrido: desde junio de 1980 hasta octubre 2018 (¡casi cuarenta años!) ha sido pacífico el criterio que consideraba a los prestatarios como sujetos pasivos del IAJD, actos notariales. Y llamaría la atención que los mismos que se han pronunciado en las sentencias que han cambiado de criterio en 2018, antes no se opusieron o mantuvieron el anterior criterio sin reserva.

Es razonable que hubiera sido así porque los textos de la ley se han repetido. Lo que en la Ley 32/1980 decía: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que los insten o aquellos en cuyo interés se expiden”, ya en el Texto Refundido (art. 30 RDLeg 3050/1980) decía: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Y eso mismo es lo que dice el Texto Refundido de 1993 (art. 29 RDLeg 1/1993). Y eso mismo es lo que seguirá diciendo el artículo 29 del Texto Refundido de 1993 después de la modificación del decreto ley (RDL 17/2018) en su primer párrafo, porque se ha añadido un segundo párrafo que dice: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

Esta breve referencia histórica hace indiscutible, y es reveladora, que la incidencia (lo que ha provocado el conflicto jurídico con alarma social y política) en la estabilidad normativa y en la seguridad jurídica se ha producido por las sentencias de octubre de 2018: cambiando la interpretación del precepto de texto idéntico durante casi cuarenta años, cambiando el parecer mantenido sin reserva durante tantos años en anteriores sentencias y coincidiendo anticipadamente con el añadido legal futuro que ha establecido el Gobierno en su decreto ley. Parecer jurisprudencial novedoso y norma de urgencia peculiar que lleva la contraria, en 8 de noviembre, al parecer del Pleno de la Sala del TS en su sentencia de 6 de noviembre y que corrige la provocación de la novedad confirmando el criterio mantenido durante casi cuarenta años.

2) El decreto ley

El Preámbulo del RDL 17/2018 no deja de sorprender por su simplicidad y por las dudas que plantea.

a) En el apartado I empieza diciendo que “nuestro ordenamiento jurídico establece la elevación a escritura pública como elemento esencial del préstamo con garantía hipotecaria”, pero no señala dónde (en qué ley, en qué precepto, amparado en qué doctrina) establece esa elevación ni por qué la formalidad es el elemento esencial del préstamo hipotecario que es un contrato (consentimiento, objeto y causa) con un derecho real de garantía. Y, en la línea siguiente, con esa levedad de fundamento, sigue diciendo que “dicha elevación a escritura pública conlleva el devengo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados” previsto en el Texto Refundido aprobado en el RDLeg 1/1993.

Lo de menos es que se refiera tan deficientemente al Impuesto de Actos jurídicos Documentados, cuando se trata del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que se exige por tres “conceptos” (TPO, OS y AJD) según se dice con claridad en el artículo 1, 1 y 2 TR LITPyAJD. Porque es así es por lo que en el artículo 49.1.b) de la ley del impuesto se establece que “el impuesto” se devenga en los actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen. Pero es que, además, si se trataba de resaltar la importancia de la “elevación a escritura pública”, la invocación normativa no debía ser referida al devengo (art. 21 LGT), sino al hecho imponible (art. 28 TRLITPyAJD) que se limita a decir que “están sujetas las escrituras, las actas y testimonios notariales en los términos del artículo 31” y, como en este artículo la referencia es a “las matrices y copias de las escrituras y actas notariales, así como os testimonios”, hay que concluir que el elemento esencial del préstamo hipotecario al que se refiere el RDL es, nada menos, que el hecho imponible que es el que determina la obligación tributaria (art. 20 LGT) por el concepto “Actos Jurídicos Documentados”, en la “modalidad” (art. 66.1 RITPyAJD) Documentos notariales.

Y concluye este apartado I del Preámbulo del RDL con una relación simple de algunos hechos: 1) el artículo 68.2 RITPyAJD, aprobado por RD 828/1995, disponía que el sujeto pasivo del IAJD, en su modalidad de documentos notariales era el prestatario cuando se tratase de constitución de préstamo con garantía; 2) La Sección 2ª de la Sala de los Contencioso del TS en sus sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre y 1531/2018, de 23 de octubre, ha anulado el número 2 del artículo 68 del RITPyAJD; 3) el Pleno de la Sala de lo Contencioso del TS, ha acordado en sentencia del 6 de noviembre de 2018, volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

Sin duda se puede considerar que esta parte del Preámbulo es poco afortunada como relato, desde luego insuficiente en la presentación de motivos, científicamente deficiente e inquietante en lo que no dice y en lo que dice. En ese relato falta decir que el texto legal que regula el sujeto pasivo en la modalidad “Actos Notariales” del concepto “AJD” en el ITPyAJD es el mismo desde 1980 y que en casi cuarenta años la interpretación ha sido que en los préstamos hipotecarios el sujeto pasivo era el prestatario. Que ese fue el motivo del exceso reglamentario que así lo dijo expresamente aunque la ley no lo decía. Que fueron las sentencias de octubre de 2018 las que, imprevisiblemente, cambiaron el criterio mantenido durante casi cuarenta años. También están insuficientemente explicados los motivos de la norma gubernativa de urgencia porque: si el asunto es judicial lo debe resolver (como ha ocurrido) ese Poder; y si, sin respetar ese ámbito se produce una intromisión gubernativa, se abre el camino a la especulación sobre por qué cambiaron unos el criterio mantenido antes y sobre por qué actuar sobre el ordenamiento jurídico tan urgentemente para impedir que “la reparación judicial” pueda impedir una incidencia fiscal con efectos planificados. No se sabe cómo conoce el regulador gubernativo una sentencia aún no publicada ni cómo puede haber decidido sin haber leído y estudiado el contenido del pronunciamiento.

Dice el Preámbulo que “los efectos anulatorios de esta sentencia han provocado una situación de incertidumbre, que ha dado lugar a una reducción sustancial de actos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria”, pero extraña que se refiera a “esta sentencia” en el mismo párrafo en que se refiere a tres sentencias. No se sabe si se trata de un error, o si era un párrafo que criticaba a la sentencia adivinada, en fecha -6 de noviembre- y contenido y se cambió de sitio porque era ya demasiada adivinación. Pero sólo en esa crítica a la sentencia adivinada tiene sentido referirse a la paralización de formalizaciones de préstamos con garantía hipotecaria, porque es evidente que esa paralización era tan temporal como los días que se tardó el TS, en el Pleno de la Sala, para resolver el criterio mayoritario. La incertidumbre, sin duda, la provocaron tres sentencias contra el criterio mantenido durante casi cuarenta años, y se mantuvo cuando se advirtió de que el Gobierno iba a confirmar el nuevo criterio, dijera lo que dijera el TS, que es como ha ocurrido. La incertidumbre era temporal y estaba controlada.

b) El apartado I del Preámbulo acaba con el párrafo que abre las puertas al apartado II: “Esta sucesión de acontecimientos (ya se ha advertido que la relación de acontecimientos no recoge todos los ocurridos desde 1980) ha generado una situación de inseguridad jurídica (ya se ha advertido que la inseguridad nace con tres sentencias en las que se cambia el criterio mantenido durante casi cuarenta años y se agrava con el aviso de que diga lo que diga el TS ese novedoso criterio se confirmará gubernativamente), que afecta al mercado hipotecario en su conjunto, y que es preciso abordar con carácter inmediato” (pero ha sido el RDL el que ha afectado al mercado hipotecario en su conjunto cambiando una normativa aplicada desde la regulación legal del impuesto en 1980).

Precisamente porque es así es por lo que se puede dudar del contenido reiterativo del aparatado II del Preámbulo: “El escenario descrito constituye una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifica una acción normativa del Gobierno…”, El requisito de extraordinaria necesidad concurre por varias razones…”. Y lo que sigue exige comentarios entre paréntesis: “La situación de incertidumbre generada por los hechos expuestos (¡limitadamente!) hace necesario fijar de modo preciso un marco jurídico que establezca las reglas de una actividad mercantil tan común como el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (que igualmente puede ser civil). Dicha necesidad (inexistente) se impone como una obligación al legislador (al tiempo del RDL, al gobernante), que no puede ser desatendida por la importancia esencial para el desenvolvimiento normas del tráfico hipotecario (por eso se cambia la regulación mantenida durante casi cuarenta años).

Y sigue la reiteración: “En segundo lugar y en íntima conexión con la incertidumbre (inexistente) generadora de la extraordinaria necesidad (inexistente), el Gobierno no puede desatender el mandato (que antes se decía que era una obligación del legislador) constitucional (sería conveniente haber citado el artículo CE) de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores (¿de dinero?), dentro de los que ha de entenderse el de contar con un marco jurídico estable y claro (por eso se cambia la norma inalterada durante casi cuarenta años). Y sigue (ya es la cuarta llamada a la incertidumbre e inseguridad): “es inaplazable poner fin de manera inmediata a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada por los hechos descritos (lo dicho antes). La indeterminación en que se encuentra el régimen jurídico aplicable ha causado una paralización del mercado hipotecario (¿otra vez?, era temporal), cuya importancia socioeconómica es innegable. Es preciso poner fin a dicha situación” (la hubiera puesto igual la sentencia del pleno de la Sala y habría mantenido la seguridad jurídica y proporcionado certidumbre, confirmando el criterio aplicado casi cuarenta años).

Y sigue: “Esta urgencia conduce a la necesidad de tramitar esta norma como real decreto-ley, pues su finalidad es subvenir a una situación concreta que requiere una acción normativa inmediato en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máximo cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno”. Ahora sí que se empieza a ver luz al final del túnel: el Gobierno quería que la banca tributara por “AJD- actos notariales”, la vía normal exige un proyecto que, entre otros aspectos, justifique que la capacidad económica en un impuesto indirecto exigido por las primeras copias de escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria se manifiesta (¡indirectamente!) en el que ni paga los intereses ni las comisiones, ni los honorarios notariales ni es propietario de los bienes hipotecados como garantía. También así se ayudaría a provocar incertidumbre (al menos en el debate científico) y a la inseguridad de mantener un ordenamiento jurídico sobre la base de normas gubernativas (RDL) en vez de sobre leyes. Se debe agradecer que se diga que la dificultad del procedimiento de urgencia para tramitar leyes está en que ese procedimiento no depende del Gobierno.

Y sigue: “A la urgente y extraordinaria necesidad que se acaba de justificar, ha de añadirse que concurren también las notas de excepcionalidad (no es normal ni habitual ni frecuente ni ordinario ni corriente cambiar el texto legal mantenido durante casi cuarenta años), gravedad (lo es situar la capacidad económica gravable en otro distinto al regulado desde hace casi cuarenta años), relevancia (todo el mercado hipotecario) e imprevisibilidad (efectivamente, después de casi cuarenta años…). La excepcionalidad viene determinada por la situación que ha generado la sucesión de pronunciamientos judiciales diversos sobre una misma materia (tres contra miles durante casi cuarenta años). La gravedad se deriva del gran número de factores, sujetos e intereses que se ven afectados por dicho régimen jurídico (por eso lo prudente es no cambiar y considerar que si así se ha regulado durante casi cuarenta años será porque está bien determinado en quien se manifiesta indirectamente la capacidad económica gravable). En lo que se refiere a la relevancia es palmaria la importancia cuantitativa y cualitativa que las hipotecas tienen en nuestro tráfico mercantil (así es, todo un cambio en el universo de prestatarios y prestamistas, por eso la prudencia es “auriga virtutis”). Por último, la imprevisibilidad concurre por la imposibilidad de anticipar la sucesión reciente de cambios jurisprudenciales sobre esta materia (lo dicho: tres contra miles, en una semana respecto a casi cuarenta años). Incluso aunque esos cambios imprevisibles no lo fueran.

c) El apartado III del Preámbulo es una extraña construcción: 1) como el artículo 86 CE dispone que los RDL no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, entre los que está el deber de contribuir; 2) pero el TC ha declarado en numerosas ocasiones que sí se puede incluso para crear obligaciones tributarias (“Ya sabes, lorito”). Así, en la TC s. 73/2017, que precisó que sólo impide innovaciones de carácter relevante en la contribución de todos atendiendo a la capacidad económica y considerando el conjunto del sistema tributario (TC ss. 182/1997), atendiendo a cada caso (TC ss. 182/1997, 189/2005, 83/2014 y 73/2017); 3) este RDL afecta a un aspecto parcial de la regulación de un tributo concreto (IAJD) y únicamente a una de sus modalidades (actos notariales) y sólo a los préstamos con garantía hipotecaria: se trata de un alcance acotado en un impuesto indirecto que grava una específica capacidad económica y no a un tributo global sobre la renta o el consumo (por eso es aplicable la doctrina del TC para el Impuesto sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas (TC s. 108/2004) y sobre Determinados Medios de Transporte (TC s. 137/2003). Para estos impuestos especiales se decía que no son “uno de los pilares básicos o estructurales de nuestro sistema tributario… por lo que la modificación no repercute sensiblemente en criterio del reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes… y tampoco se personaliza el reparto de la carga tributaria…”. En fin, que así, sin consideración alguna a la sentencia no publicada “contra” la que se aprueba la norma de urgencia, sin consideración alguna sobre la capacidad económica, se cambia el sujeto pasivo (la carga fiscal) y se confunde el IAJD con un impuesto especial. Dejando en el limbo un juicio sobre las sentencias que provocaron el conflicto.

d) El apartado IV reitera “ad nauseam” la necesidad de “poner fin de manera urgente a la situación jurídica de incertidumbre” (que iba a resolver la sentencia del Pleno frente a las insólitas sentencias innovadoras contra el criterio mantenido durante casi cuarenta años). Y se cuentan los cambios:

- En el artículo 29 se dice que el sujeto pasivo en los préstamos con garantía hipotecaria será el prestamista, “estableciendo una excepción a la regla general” (¡!). Urgencia para una excepción (arts. 9 y 31 CE :contra la seguridad jurídica de casi cuarenta años y contra la capacidad económica contributiva, como aclaró el artículo reglamentario anulado; posiblemente también contra el Derecho UE en las operaciones financieras empresariales; norma innovadora, no era urgente, afecta a todo el mercado hipotecario)

- En el artículo 45 para que los que vienen gozando de una exención subjetiva “sigan quedando exceptuados de gravamen” (¡!). Pero si ya no están gravados…

- Mientras no se revise con carácter general el IS se modifica (DF 1ª) el art. 15.m) LIS declarando que “la deuda tributaria” (¡!) del ITPyAJD en los supuestos del art. 29 párrafo segundo, no es gasto deducible. Se convierte en un mayor gravamen en el IS.

CONCLUSIÓN

No lo recurrirán los afectados por la norma de urgencia (“Tú lo quisiste fraile mostén, tú lo quisiste, tú te lo ten”), pero parece un “asunto ganable”. Duele en Derecho, pero no debe importar a los que ni son bancos ni van a pedir un préstamo con garantía hipotecaria. Tampoco a asesores y consultores que ya no ejercen. Lo dice la copla: “A mí qué me importa. / A mí qué me va a importar / que me lleven los civiles / si yo no he robaíto ná. / Que too lo que tengo es mío, / churumbeles y canastos. / Lo que no tengo es marío… / ¡Adiós señoras! / ¡Adiós señores! / Pa mí el dinero, / pa usté las flores…”

La inocencia de los inteligentes permite crear desde cero precisos artilugios inútiles. Dos inspectores redactaron en 1978 un proyecto de ley del IVA que fue desechado sin más por autoridades foráneas que exigían un IVA armonizado con las deficiencias europeas. En Derecho, la necedad (de “non scire”, “no saber”) crea monstruos. En la vida ordinaria, la ignorancia crea construcciones imaginativas. Son realidades virtuales que atraen a los incultos, a los fracasados y eternamente descontentos. Y, como suele ocurrir con lo que está fuera de regla, cuando se conoce la realidad, parece menos bonita. Así se mueve a las masas; así, formando criterio, progresa el individuo.

En una guía para la meditación se citaba un texto de “La vida de Jesús” de François Mauriac: “Balanceándose, sin estabilidad, porque la enfermedad había debilitado los huesos, dos leprosos subían renqueantes, con esfuerzo, quizá esperanzados, por la ladera del monte. Veían a lo lejos a mucha gente y escuchaban con sonido entrecortado una voz que decía: “bienaventurados… bienaventurados… bienaventurados…” Jadeando, parándose, un leproso preguntó al otro: - ¿De quienes habla? Y respondió el otro: - De nosotros”. Precioso pasaje. No hacía falta más para meditar media hora.

Pero se quiso conservar la referencia. Y se buscó la obra y el texto original: “Bienaventurados … bienaventurados … bienaventurados …” Los que se hallan en las últimas filas y sólo oyeron esta palabra gritada nueve veces podían creer que fuera un mensaje de dicha y felicidad. Y tenían razón en creerlo. Por un cambio aún más asombroso que el de Caná, la pobreza se convertía en riqueza y las lágrimas en alegría. La tierra pertenecía no a los belicosos, sino a los apacibles”. Mejor los leprosos, ¿no?

Julio Banacloche Pérez

(15.11.18)